建立中国金融控股公司的加重责任制度

　　The Construction of Enhanced Obligations System of Financial Holding Companies of China

　　[摘要]

　　本文简述了中国金融控股公司的发展状况和立法现状，以及金融控股公司加重责任制度的概念与内涵，通过对中国金融控股公司实施加重责任制度的必要性与可行性的理论分析，认为中国应该并且可以建立金融控股公司的加重责任制度，并对该中国金融控股公司加重责任制度的要点进行了详细的解析。

　　Abstract：The paper described the development status and the legislative status quo of financial holding companies of China，the concept and connotation of enhanced obligations system of financial holding companies briefly，put forward that China should construct the enhanced obligations system of financial holding companies by analyzing the necessity and feasibility that China implements the enhanced obligations system of financial holding companies theoretically，and parsed the key points of the enhanced obligations system of financial holding companies of China detailedly。

　　[关键词]金融控股公司；加重责任制度；必要性和可行性

　　一、中国金融控股公司的发展状况和立法现状

　　金融控股公司是指在同一控制权下，完全或主要在银行业、证券业、保险业中至少两个不同的金融行业提供服务的公司。其主要有以下法律特征：金融控股公司是企业法人；集团联合经营、法人分业经营；金融控股公司通过控股或其他控制方式实现对金融子公司的实际控制。[1]

　　1、发展情况

　　我国金融控股公司发展迅速，据学者统计，约有二三百家，[2]依据其资金来源的不同，可以分为三类：第一类是国务院直属企业集团组建的金融控股公司，代表性的有中信集团的中信控股有限责任公司；第二类是由大型国有银行组建的金融控股公司，代表性的有中国银行股份有限责任公司；第三类是由产业集团建立的金融控股公司，代表性的有山东电力集团组建的山东鑫源控股有限公司。

　　2、立法现状

　　我国现行法律规定金融业总体上实行“分业经营、分业管理”，如《证券法》第6条规定：“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立”，《商业银行法》第43条和《保险法》第6条也有类似的规定。不过，修改后的《商业银行法》第43条规定了“但书”，即“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外”，这使得在银行业基础上组建和发展金融控股公司有了一定的法律空间。金融业界和理论界对于与国际金融业接轨，修改《证券法》、《保险法》等金融法中的相关限制，逐步发展金融业综合经营的呼声日益高涨，并且也有一些切实可行的立法与政策建议。此外，银监会、证监会和保监会2003年9月召开了第一次联席会议并签署了《中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会在金融监管方面分工合作的备忘录》（以下简称《备忘录》），该《备忘录》第8条规定：“对金融控股公司的监管应坚持分业经营、分业监管的原则，对金融控股公司的集团公司依据其主要业务性质，归属相应的监管机构，对金融控股公司内相关机构、业务的监管，按照业务性质实施分业监管。”初步确立了对金融控股公司的主牵头监管制度，但对于金融控股公司的其他问题，如金融控股公司的资本充足率和加重责任制度等，则没有做出规定。

　　二、金融控股公司加重责任制度简述

　　所谓金融控股公司加重责任，是指金融控股公司对其缺乏偿付能力的金融子公司的资本协助义务或给予特殊机构因对其破产的金融子公司实施存款保险等措施而造成损失的适当赔付责任。[3]

　　该制度首先在美国确立，主要由美国金融监管机构的政策和美国国会的立法相关条款组成。美国金融监管机构的政策包括美联储规定的“力量源泉政策（the Source of Strength Doctrine）”和联邦存款保险公司的“银行关闭政策”：前者规定在银行子公司财务陷入困境时，银行控股公司应当通过注资维持其银行子公司、储备子公司的清偿能力，从而成为其子公司的管理和经济力量的源泉；后者是指受到存款保险公司保障的银行子公司发生破产时，其债务将被区别对待，其他子公司与该银行子公司的债权将位次于普通债权予以清偿，实质上是政府承担银行经营失败的部分成本并转移给金融控股公司的其它子公司，最终转移给金融控股公司。美国国会的立法相关条款包括：1989年《金融机构改革、复兴和实施法》的“交叉担保条款”（Cross-Guarantee Provision），是指在金融控股公司的一个存款机构倒闭、遭受损失时，联邦存款保险公司可直接将损失在该控股公司体系中的银行和储蓄机构间分摊，该规定在金融控股公司的各存款子公司之间建立了“横向联合”；1991年的《联邦存款保险公司改进法》规定了“立即改正措施”，这是指资本金不足的银行和储蓄机构必须在一定期间内恢复资本水平，并向其提供控股公司所作的担保，保证其实施资本标准恢复计划，不遵守这条规定的存款机构将会在经营方面受到严厉的监管限制，这些监管措施包括利率最高额限制和资产增长与业务限制等，该规定在金融控股公司和存款子公司之间建立了“纵向联合”；[4]1999年的《金融服务现代化法案》第730条规定了“清偿力来源原则的阐明”，赋予“力量源泉政策”以一定的法律效力。

　　三、中国建立金融控股公司加重责任制度的必要性与可行性的理论分析

　　根据现行《公司法》第3条的规定，我国金融控股公司对金融子公司仅以其出资额为限承担有限责任，这与目前国际上“在有关金融控股公司的法律和监督制度中，公司有限责任的法律原则遇到了挑战，控股公司作为金融子公司的股东，其对下属子公司的有限责任被不同程度加重”[5]的趋势是不相适应的，因此，有必要在我国建立金融控股公司的加重责任制度。以下对构建此制度的必要性与可行性做一些具体分析：

　　（一）必要性研究

　　1、克服金融控股公司及其金融子公司管理人员的道德风险

　　此类道德风险主要来自于以下三个方面：（1）股东有限责任。在有限责任制度下，金融控股公司的金融子公司有可能（尤其是在公司资产降低或为负值的情形下）利用公司资金从事高风险的业务，如果因此能获得高回报，这种高回报主要归于作为控股股东的金融控股公司所有；如果遭受损失，则金融控股公司仅以其出资额承担有限责任。因此，金融控股公司就有可能利用股东有限责任制度的缺陷鼓励所控制的金融子公司从事高风险业务，从而引发道德风险；（2）政府救助制度。我国目前存在的大多数金融控股公司所控制的资产基本上为国有金融资产，为了保护国有金融资产、履行法律规定或出于维护社会稳定的需要，政府对于陷入财务困境的金融子公司尤其是银行总是会通过再贷款或托管等形式进行救助，这就可能使金融控股公司和其子公司的管理人员基于即使遭受损失使得公司破产，政府也会出面解决的认识，从事高风险的业务投资以获得高额回报，也易引发道德风险；（3）金融控股公司组织形式与资产规模。金融控股公司是集团联合经营、法人分业经营的企业法人，尽管各个金融子公司之间有各种防火墙，但是，由于我国现阶段金融监管制度的不足，金融控股公司仍有可能在不同的金融子公司之间调配资金。由于银行在我国受到政府救助制度的保护，金融控股公司就有可能利用其对各个金融子公司的控制权，将风险集聚于下属的银行子公司，最终由银行的债权人和政府承担损失而发生道德风险。此外，由于金融控股公司资产规模庞大，政府出于对整体经济发展的考虑，一般不会让金融控股公司破产倒闭，而是会用再贷款或托管等形式尽量避免其破产倒闭，这就是所谓“太大不能倒闭”的问题，这也是个引发道德风险的源头。

　　如果引进金融控股公司的加重责任制度，则有利于减少金融控股公司及其金融子公司管理人员的道德风险。因为在加重责任制度的要求下，金融控股公司在金融子公司倒闭时的需要承担的损失会超过其对子公司的投资额，即对其子公司从事高风险业务的损失所承担的股东责任比在有限责任制度下更大。因此，加重责任制度会激励金融控股公司尽量减少金融子公司的损失。通过这种反向的激励机制，有利于金融控股公司从通过增加所投资的金融子公司的风险、企图牺牲其他厉害关系人的利益而获利的投资者，变为力求减少所投资的金融子公司的风险而获利的投资者。

　　2、增进金融市场自律[6]

　　增进金融市场自律其实就是加强金融企业的自律，加重责任就是一种可行的自律措施。如果实行金融控股公司的加重责任制度，若金融子公司破产倒闭，金融控股公司的损失更大，因此，金融控股公司作为金融子公司股东的约束作用得到加强；对于银行的非存款债权人来说，在“交叉担保条款”的要求下，金融控股公司体系中其他金融子公司的破产将影响关联银行的清偿能力，使其不得不更密切关注银行的经营和财务状况；对于金融控股公司的债权人来说，金融控股公司在加重责任制度下将比在有限责任制度下要承担更大的责任，从而有着更密切监督金融控股公司的激励。

　　3、在一定程度上可以弥补现有政府救助制度的缺陷

　　我国目前尚未建立存款保险制度，虽然中国人民银行在必要时会根据《中国人民银行法》和《商业银行法》规定或出于维护社会稳定的需要而对陷入困境的金融控股公司的银行子公司采用再贷款或托管等方式进行救助，但是这种政府救助制度具有政策性、非常态性和随机性等特点，一方面再贷款等救助方式会加重政府的负担，另一方面，如上所述，政府的救助制度会引起金融控股公司和下属金融子公司管理人员的道德风险。如果我国引入金融控股公司的加重责任制度，通过要求金融控股公司对其陷入困境的金融子公司注资或对其破产倒闭的金融子公司承担适当损失，一方面有利于减轻政府实行救助制度的负担，一方面有利于克服政府救助制度引起的金融控股公司和下属金融子公司管理人员的道德风险，从而在一定程度上弥补我国目前没有存款保险制度的不足和政府救助制度的缺陷。

　　4、在一定程度上抑制我国组建金融控股公司的浪潮

　　金融控股公司虽然具有信息优势、实现范围经济和规模经济以及服务现代化等优势，但是也存在着利益冲突、非法避税和不正当关联交易等缺陷，而且我国现阶段存在金融市场尚不发达，资本市场不健全、金融机构管理能力不佳与监管能力不强等特点，不宜发展过多的金融控股公司。一方面我国目前没有专门的法律、法规或规章对金融控股公司的组建和运营进行规范，有可能引起金融控股公司组建不规范，扩大金融风险等问题，造成金融资源的浪费，而加重责任制度有利于遏制资本能力不是十分雄厚的企业或金融机构组建金融控股公司；另一方面，组建过多的金融控股公司可能会造成金融控股公司参差不齐，发生“小而全”等问题，不利于发挥金融控股公司的优势，从而造成稀缺的金融资源的浪费。而实行金融控股公司的加重责任制度在一定程度上能抑制资本不是十分雄厚的企业或金融机构组建金融控股公司，因为如果金融子公司经营不善造成资本充足率不足、清偿力缺乏或破产倒闭要金融控股公司承担加重责任时，其有可能无法承担这种加重责任。当然，政府相关部门可以引导这些投资者以参股等形式进入金融业，一方面能满足其投资金融业的需要，另一方面也可以改善我国目前金融业资本匮乏的状况。

　　（二）可行性分析

　　1、法律可行性

　　一方面，可以借鉴外国（地区）尤其是美国的成熟立法和操作手段，结合我国的具体国情，加以制定；另一方面，我国现行金融法律法规中有与外国（地区）执行金融控股公司加重责任制度的措施相同或类似的规定。如我国《银行业监督管理法》第37条规定，银行业金融机构违反审慎经营规则，逾期尚未改正的，可经批准，采取如下措施：责令暂停部分业务、停止批准开办新业务、限制分配红利和其他收入、限制资产转让、责令控股股东转让股权，使其不再占有控股地位、责令调整董事和其他高级管理人员或限制其权利、停止增设分支机构申请的审查批准；此外，银监会2004年3月发布的《商业银行资本充足率管理办法》第39、40、41条规定，在商业银行发生资本不足情况时，银监会可以要求其制定切实可行的资本补充计划，并可以采取要求商业银行限制资产增长速度等措施，在商业银行资本严重不足时，可以要求商业银行调整高级管理人员等措施；我国《保险法》也做了类似的规定。只要我国在法律、法规或规章上确立金融控股公司的加重责任制度，上述措施也可以作为执行金融控股公司加重责任制度的具体措施，所以，确立金融控股公司加加重责任制度具有法律可行性。

　　2、经济可行性

　　我国现存的金融控股公司相对于其他单个的金融机构来说，资本相对雄厚，资产规模比较大，因为组建金融控股公司的股东一般都是大型金融企业或大型企业集团。我国第一家经过政府正式批准的金融控股公司――中信控股有限责任公司，其控制的资产总额近4000亿元，而中国银行集团2004年的总资产更高达42704亿元。[7]一般来讲，这些金融控股公司具有承担加重责任的能力，也不会因此影响其正常运行的稳定性。

　　3、技术可行性

　　首先，金融监督管理机构的认识到位。如2003年起草《银行业监督管理法》的过程中，银监会曾经向全国人大常委会的立法机构提出突破银行股东有限责任的原则，赋予银监会责令银行股东追加资本金的权力。因为金融控股公司的加重责任制度有利于恢复金融机构的偿付能力、改善其财务状况和提高资本充足率，从而有利于维护金融业的稳定，以达到金融监督管理机构的监管目的；其次，执行金融控股公司加重责任制度的操作手段在现行的法律法规中可以找到相同或类似的措施。如前所述，金融监督管理部可以利用现有法律、法规和规章确立的手段，如要求商业银行制定切实可行的资本恢复计划，在加重责任制度下，可做稍微调整，即“要求商业银行制定切实可行的资本恢复计划，并由金融控股公司提供担保，不执行资本恢复计划的，可以根据《商业银行资本充足率管理办法》第40、41条的规定，要求商业银行限制资产增长速度、要求商业银行限制固定资产购置、要求商业银行限制分配红利和其他收入等等”。这些执行措施都是现行法律、法规和规章规定的执行手段，基本上只要在将来的金融控股公司法或现行的相关法律、法规和规章中确立金融控股公司加重责任制度，就可以以现有的措施加以执行。

　　4、国内有先例可循

　　在实践中，我国曾有金融控股公司作为母公司承担其控制的金融子公司全部债务的先例。中国人民银行在2002年决定撤销光大国际信托投资公司并进行债务清算时，光大集团通过国家贷款承担了光大国际信托投资公司的全部债务，无论光大集团这种做法是为了维护光大集团的信誉，还是为了由于政府相关部门的要求而承担全部债务，都是金融控股公司承担加重责任的实践，为我国金融控股公司承担加重责任树立了一个良好的范例。有关部门在制定金融控股公司加重责任制度时可以借鉴央行在处理光大国际信托投资公司中采取的措施和光大集团承担全部债务的做法。

　　四、中国金融控股公司加重责任制度的主要内容

　　根据上述必要性和可行性的分析，我们建议在将来制定的中国金融控股公司法或以修改现行的金融法律、法规和规章的形式规定金融控股公司的加重责任制度，建议该条款的主要内容如下：“金融控股公司的银行子公司、保险子公司、证券子公司或其它金融子公司未达金融监督管理机构规定的资本充足率、财务状况恶化或破产倒闭时，金融控股公司必须恢复其资本水平，并提供相应担保，保证其实施资本恢复计划。银行子公司、保险子公司、证券子公司或其它金融子公司有前项情形者，金融监督管理机构为了防范和化解金融业风险、保护相关利害关系人的合法权益、促进金融业健康发展，可以要求金融控股公司履行前项义务，或视情况于一定时期内强制处分该金融控股公司持有其他投资事业的一部分或全部股份或资产，所得款项，用于恢复银行子公司、保险子公司、证券子公司或其它金融子公司的资本水平或改善财务状况。”该条款的要点包括以下几个方面：

　　1、适用范围

　　仅适用于金融控股公司的银行子公司、保险子公司、证券子公司或其它金融类子公司发生未达金融监督管理机构规定的资本充足率、财务状况恶化或破产倒闭之场合。对于金融控股公司滥用公司人格的情形，例如公司资本显著不足、利用公司回避契约义务、利用公司规避法律义务以及公司法人形骸化等场合，则适用公司人格否认制度，不适用该制度。

　　2、监管主体和相对人

　　适用该制度的监管主体包括银监会、证监会、保监会，在必要的情形下包括中国人民银行。监督相对人则限于金融控股公司所属金融子公司处于资本充足率不足、财务状况恶化、缺乏偿付能力或破产等情形的金融控股公司、该金融子公司本身或金融控股公司所属的其他关联机构。

　　3、适用机制

　　金融监督管理机构可以直接强制金融控股公司或控制的其他金融子公司承担加重责任，而不必通过诉讼程序。

　　4、执行措施

　　资本充足率不足、财务状况恶化或缺乏偿付能力的金融控股公司控制的金融子公司必须制定切实可行的资本恢复计划，并由金融控股公司作担保，保证其实施资本恢复计划，同时可以要求该金融子公司限制资产增长速度，降低风险资产的规模，限制固定资产购置，限制分配红利或其他收入，同时严格审批或限制其增设新机构，开办新业务。如果金融子公司拒绝履行资本恢复计划，金融控股公司也拒绝履行注资义务的，金融监督管理机构可以继续采取上述除实施资本恢复计划以外的措施。另外，可以参照《银行业监督管理法》第37条做出规定，责令金融控股公司及其金融子公司调整董事、高级管理人员或限制其权利，会同国家工商行政管理总局等相关部门强制处分金融控股公司持有的其他投资事业的部分或全部股份或财产，所得款项，用于恢复其金融子公司的资本水平、改善财务状况或提高偿付能力，可以责令金融控股公司转让其在该金融子公司的股权或限制其行使股东权利，直至完全剥离。对于采取上述措施无效的，可以依法对该金融子公司乃至金融控股公司本身实行接管或促成机构重组，直至予以撤销。对于破产倒闭的金融控股公司的金融子公司，政府在承担相关损失后，可以依法要求金融控股公司承担适度的损失或将所承担的损失在金融控股公司的其他金融子公司中适度分摊。

　　5、救济程序

　　为保护金融控股公司及其金融子公司的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，金融控股公司及其金融子公司的合法权益对于金融监督管理机构为执行金融控股公司加重责任制度而实施的措施，可以依照我国《行政复议法》提出行政复议申请，也可以依照我国《行政诉讼法》提起行政诉讼。

　　[参考文献]

　　[1]中国金融控股公司立法研究课题组：《中国金融控股公司立法若干问题研究》，《江淮论坛》2004年第2期，第49页。

　　[2]杜艳：《数百家金融控股公司身份不明》，《21世纪经济报道》2004年4月7日。

　　[3]Howell E。Jackson。The Expanding Obligations of Financial Holding Companies，Harvard Law Review，Vol.107，January，1994，p.509。

　　[4][5][6]杨勇：《金融控股集团法律问题研究》，北京，北京大学出版社，2004年9月，第154－177页。

　　[7]《中国银行公布2004年报》，china.com/cn/static/index.html，2005.6.10

　　田田龚华生