论英美独立董事制度之价值
20世纪早期在美国，控股股东的操纵行为和内部人控制的现象的日益暴露。在制度创新中，美国提出“公司治理的法人结构”问题，引入外部董事的概念，力图通过独立于公司的外部人员的参与，制衡内部人员的职权，从而改变董事会失灵的局面。20世纪70至80年代，在内部董事的框架下引入独立董事成为一股潮流并被广泛的推广。大陆法系国家的公司治理结构虽然有别于英美法系，但也在尝试引进独立董事制度。我国证券会也于2001年8月16日发布了《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》的通知，在立法上正式确立了上市公司董事会必须建立独立董事的法律制度。
时下，经济学界和法学界对独立董事制度的价值存在着截然不同的观点。我们反对孤立地评价独立董事成败的作法。在研究独立董事制度上，我们对独立董事的分析更多的是制度分析和法理上的分析。
一、独立董事制度的独立性判断的规范评价
独立董事至今并未有一个统一的权威的描述，一般来说，独立董事（Independent Director）是指外部非关联董事，即外部且独立的董事。外部董事或非执行董事不一定是独立董事。
（一）从与公司的职务关系界定独立董事的独立性
立法上通过界定有无在公司内部组织担任公司的职务，以判断其独立性。美国纳斯达克市场规定上市公司在判断独立董事时，确定了在过去三年内曾经被公司雇佣的人员不能担任独立董事。
（二）从是否与公司高级管理层的管理人员存在直系亲属关系界定其独立性
独立董事的独立性在立法上的关注是从该人员与公司重要职员是否存在亲属关系排除独立性的，而且认为亲属关系应该是直系亲属。美国证券交易委员会（SEC）规定两年内曾在公司担任过首席执行官或高级管理人员的某一个人的直系亲属不得担任该公司的独立董事。
（三）从是否与公司存在重大关联交易的关系界定其独立性
在重大关联上，具体又分为两类。一类是本人与公司存在过一定数额的交易，而且达到一定的交易额，或者拥有某一商业机构的股权且该机构与公司存在一定交易数额的关系；另一类即是某商业机构的重要管理人员，且该商业机构与公司存在一定交易额的关联关系。从关联关系上排除独立董事任用资格，保证独立董事的地位和利益的独立性，从而保证其独立公正的判断。美国法律协会在《公司治理原理》中将此关联关系界定为直接或间接地与公司之间存在金额超过20万美元的交易关系。
（四）从是否与公司重要中介机构有关系界定其独立性
所谓为公司提供重要中介服务的机构一般是指律师事务所或投资银行等，它们曾经为公司提供过服务。其成员往往掌握了公司的重大的信息，很容易利用其特殊的关系和信息作出非独立性的行为。所以，从其利益关系考虑上予以排除。
立法上一般还规定其他条款作为弹性条款，赋予公司章程自由确定独立性的权利，以及证券会的相关职权，以面对具体的情况对独立董事进行认定。
从以上的分析可以看出，独立董事的重大关系判断可以在亲缘关系、职务关系和利益关系上划清独立性的界限。
二、独立性的相关制度性立法安排
为了实现这样的重要的制度安排，英美法一般从以下若干制度安排来保障独立董事机制运行的独立性。
（一）独立董事的提名及选任程序
“独立董事候选人由谁提名，如何选举产生，决定着他们将代表谁的利益，以何种立场作出判断和行事”。[？]立法规定：在新公司成立之初，限制控股股东的提名和决定独立董事的人数、权力，采取大股东回避制度；而当独立董事运行时，独立董事的选举和任命由独立董事进行。
（二）独立董事的人数比例
独立董事制度通过发挥群体作用来发挥独立董事的效力。因此，独立董事制度在立法上都有所占比例方面的规定。形成的一个共识是独立董事在董事会的比例至少是1/2，如果总裁又是首席执行官或者经营董事的话，这一比例应更高。
（三）独立董事的任期
独立董事因与内部董事及经营管理层长期共事所建立的友谊会使他们不再独立。对独立董事的任期进行限制是必要的。美国《密歇根州公司法》第450条规定，独立董事在公司任职不得超过3年，满3年后，该董事可以继续作为董事留任，但失去其独立董事的资格。
（四）独立董事的薪金报酬
由谁来确定独立董事的报酬和报酬来自何种方式会对独立董事的独立性产生不同影响和激励作用。所以，立法上，在独立董事报酬标准的确定与支付的制度设计方面要充分考虑其对独立性的影响。
（五）独立董事与被代理人的接触
在英美法上，要求独立董事与被代理人即中小股东保持一定接触，通过问询会议的方式或者其他问答的方式保证其与被代理人的立场的了解和一致。一方面，独立董事在接触中了解中小股东的利益和心声；另一方面，可以使独立董事决策体现对中小股东的利益保护。
（六）独立董事的独立的职权
独立董事一般被赋予权力可以利用独立会计师、财务顾问等。
（七）独立董事的专业委员会制度
立法上一般都规定独立董事必须配备专业委员会，包括审计委员会、提名委员会、薪酬委员会等。且规定这些委员会的负责人必须是独立董事，从而使独立董事控制这些专业委员会，保证专业委员会的决策客观公正。
三、独立董事的独立性价值评析
（一）价值判断
1、立场更独立，判断更公正。
2、意见更合理，分工更专业。立法上多要求独立董事具备财务、市场、管理方面的知识，且一般为该领域的专业人士。所以，他们的决策更加具备专业的知识和经验，出具的独立意见更能体现专业的优势。同时，独立董事下设的专门委员会，比较以前的单层制下的董事会的决策，能够给出更具合理化的建议和专业意见。
3、有利于形成权力制衡机制。在单层制下，董事和经理经常合而为一，而且董事与控股股东往往利益相关，容易滋生内部的操纵行为。在“经理中心主义”的情形下，公司的高级管理人员掌管着公司的重大的信息和资源，容易造成内部人控制的局面，甚至于出现违法乱纪的行为。独立董事的利益和控股股东及高级管理人员没有牵连，所以在立场上可以中立，在力量上可以形成抗衡，在决策上可以影响管理人员，在监督上更加客观公正。
（二）对不同意见的澄清
从独立董事的产生到现在进入推广的阶段，理论在不断地完善，实践也在不断地推进，但批评也是伴随而至。主要集中在以下几个方面：
——独立的标准难以确定。独立董事要想发挥作用，就必须出席董事会，且不得不与管理层经常接触，以了解公司业务乃至秘密，在这种情况下不可能做到“独立”。
——独立对公司没有价值。批评者认为提倡设立独立董事的人的致命错误就是将独立与公正混为一谈。“如果独立董事独立于管理层，那么他事实上不对任何人负责，没有理由相信这样一个人会比执行董事带来更好的业绩。”[2]
——独立本身的矛盾性。独立董事对公司的管理介入过深，则会失去当初的独立性。
——独立董事的信息、时间、精力和能力缺陷。批评者认为独立董事不参与公司的日常管理，所了解的信息大都来自现任经营管理层的介绍和相关记录，所获知的信息存在虚假、误导、歪曲等可能，从而影响其独立性。另外，独立董事常常是另一些公司的主要行政负责人，他们往往没有时间来完全了解公司的情况。要使独立董事获得真正的能力，对内部人提交的关联交易决议作出判断，其费用相当大，对公司来说却又常常无效率。独立董事的能力和素质也是一个问题。
——独立董事的投机主义和逃避风险。批评者认为不少独立董事逃避风险、见风使舵，看行政总裁脸色行事，实际上仍受制于管理层。
——独立董事的激励与责任不对称。对于独立董事而言，由于其报酬通常与公司的利润无关或关系不大，在风险项目成功时并不能得到直接的金钱利益，在项目失败时却可能名誉受损或承担法律责任，[3]因此总是倾向于规避风险，采取保守和谨慎的态度，从而延缓了公司发展的步伐。
——独立董事制度安排并非有效率且容易造成管理层推卸责任。独立董事的存在一方面并没有改善公司监督，另一方面却增加了管理费用和实质不公，公司的控制者得以在“公正”的外貌下心安理得地推卸责任。
对于以上的评价，笔者认为应从以下几个方面予以澄清：
第一，任何法律制度设计都无法保证独立的绝对性
任何一项法律制度的设计无法绝对的完美。在独立董事的立法设计中，重要的是标准的切实可行和有最大限度的有利于对独立董事的独立性的判断；同时，在配合其他的制度性立法安排之后，使得独立董事能真正的发挥作用；通过平衡独立董事的独立和责任来达到独立董事的功能发挥。这才是我们所需要的立法判断标准。而现实立法中的独立董事的判断标准在实践中是切实可行的。
第二，独立董事的独立性对公司是有价值的
虽然独立不等于公正，但独立是公正的保证。独立董事的决策对公司的价值就是如何在公司的整体利益上为公司作出健康的决策，避免公司走入违法乱纪的领域，在公司偏离正常轨道时发挥独立董事的监督控制作用。所以，我们认为，独立董事是公司决策走向正方向的一支有形的手。
第三，独立董事的性质决定了并不需要独立董事的长时间的投入
独立董事任职于董事会的数量一般都规定有一定的上限，防止独立董事参与过多的董事会工作，同时规定独立董事的工作时间，以保证独立董事的投入。立法还保证了独立董事可以聘任独立的财会人员，这在很大程度上可以提高独立董事的决策的效率。通过一系列的制度性安排和立法上的限制性规定可以在一定程度上保证独立董事的时间和决策的效率。至于独立董事的能力和精力，西方已经在探索建立独立董事市场和独立董事行业协会等，以保证独立董事的专业化和素质，同时保证独立董事的职业化，这在制度设计上也是可以解决以上问题的。
第四，独立董事的信息不对称并非使得独立董事不能作出决策
有关独立董事的立法都强调了独立董事的知情权，即独立董事信息提供者必须保证信息的真实和可靠，否则，独立董事的决策的失误如果是由于信息的虚假的提供或者过失的提供，那么，信息的提供者必须承担法律的责任，同时如果没有充分地提供信息，也在一定程度上要承担法律的责任。同时，有关独立董事的制度设计，赋予了独立董事的独立聘任审计人员和独立问询的权利。从立法的制度性安排来看，独立董事的决策所需的信息是有保证的。其实，在公司的管理中，高层决策者的信息来源往往也是第二手的。
第五，独立董事出现规避风险不应看成法律制度本身的缺陷
规避风险是人的天性，而不是制度上的原因。从法理分析上看，在法律设计上强调了独立董事的特殊的职权时，对独立董事的决策上的过失进行免责，同时，通过责任保险，使得独立董事可以在决策时没有更多的顾虑。至于独立董事自己规避风险，进行消极决策，那是独立董事的诚信和道德风险、不负责任方面的问题了。
第六，独立董事制度的成本和效率分析
独立董事的合理性和合法性是制度演进所推动的。如果认为这一制度使得公司的机构和关系更加复杂会增加制度的成本，那么它给公司带来的收益是多少？而独立董事这段时间的实践初步体现了独立董事制度的制度价值。在实践没得出结论之前，应该进行制度分析，而且更多的关注应集中在制度价值的实现方面，还有应该考虑的是制度成本和收益两个方面。
第七，独立董事的介入与独立性本身不矛盾
独立董事的介入和独立董事的独立性到底存在多大的关联性，不可轻易下结论。独立董事的介入是会使得独立董事和公司有更多地接触和了解，但介入不一定得出独立性会因此而丧失的结论。因为独立董事的决策不是仅仅由其个人决定，而是群体的效应。独立董事的自治自律也是独立性应有的内在含义。就如同人在任何制度下都需要自治自律去遵守制度一样。同时，独立董事的任期和独立董事丧失独立性时会被开除等立法制度可以克服这种关联程度。
第八，用一个安然案例难道可以推翻一项法律制度吗？
学界多有引用美国的安然案例评价美国的证券市场和独立董事制度。然而，问题不是会不会发生安然事件，而是可能性的概率多大，美国证券市场的纠错能力如何？而且，一个案例的发生就可以借此说制度的失败吗？
独立董事的专业化和职业化、董事制度的制度成本、独立董事的约束激励机制等，还需要进一步的探索。然而，独立董事制度的价值已经在英美法上体现出来，并且在大陆法系国家有推广的趋势。我国在独立董事制度上已经走出了第一步，面对我国的法律环境和证券市场的现实特殊性，更需要我们在立法引进上结合我国的实际，使得独立董事制度能真正在我国发挥积极的作用。当然重点也在于立法的完善，而且也在于相关的配套的制度的完善。
注释：
[1]殷少平：《关于独立董事制度的思考》，《中国证券报》2001年4月25日。
[2]何美欢：《公众公司及其股权证券》（上册），北京，北京大学出版社1999年版，第516～517页。
[3]罗培新：《冷眼看“独立董事”》，《金融法苑》2000年第12期。
中国政法大学·卓翔
中国政法大学·周政训