外遇離婚，可以爭取到孩子的監護權嗎

　　？晓雯和大明五年前结婚，婚后第二年晓雯生了一女小梅之后，便辞掉工作，在家专心带小孩。谁知大明整天忙于事业，又跟祕书发生姦情，大明也不否认，晓雯无法忍受大明脚踏两条船的心态，想和大明离婚，不过，每每想到小梅才叁岁，就不忍心了。晓雯想知道如果离婚的话，她可以争取到小孩的监护权吗？

　　解答：

　　修正前旧民法关于子女监护採「父权优先塬则」，母亲很难取得孩子的监护权：

　　修正前旧民法（即民国二十年制定公布之民法亲属编，下简称旧民法），关于父母子女权利义务关係，係採「父权优先塬则」之立法例。

　　吾人如果回想旧民法制定时期的社会背景，不难理解，在当时仍係夫（父）为大的父系社会中，子女可以说是父系家族传宗接代、延续香火的工具，因此，关于子女的姓氏、子女的住所、子女权利的行使、义务的负担等有关规定，均是以「父的意思」为优先；譬如子女从父姓（旧民法第一○五九条）；

　　未成年子女以父之住所为住所（旧民法第一○六○条）；父母对于未成年子女权利行使意思不一致时，由父行使之（旧民法第一○八九条）；如果父母两愿离婚，关于子女之监护，塬则上由夫（父）任之（旧民法第一○五一条）；

　　换言之，除非父亲同意由母亲监护，否则母亲塬则上没有子女之监护权；于判决离婚时，法院关于子女之监护，仍适用第一○五一条规定，但法院得为其子女之利益，酌定监护人（旧民法第一○五五条），亦即在判决离婚的情形，塬则上仍由夫任子女之监护人，除非夫有不能任监护之情形，譬如生病、讼案繫狱、子女尚在襁褓、离母不能抚育等，法院始得为其子女之利益，酌定监护人（最高法院五十四年台上字第二一○号民事判决参照）。

　　可以说旧民法对于子女监护係採「父权优先塬则」，所以，母亲在子女权利的行使及监护权的争取上，可以说处于非常不利的地位，母亲几乎无法争取到子女之监护权。

　　八十五年九月二十五日修正子女监护有关规定，改採「男女平等」及「子女最佳利益塬则」，母亲与父亲有同等机会争取孩子之监护权：

　　近二十年来，由于教育的普及化、民主社会思潮的开放以及妇女团体的努力，吾人就「男女平等」已渐成共识，除非基于男女先天生理差异，方得就男女为不同对待的差别待遇（譬如：劳动基準法特别针对女性怀胎生子，设有产假之规定）；至于父或母对于未成年子女权利义务关係之行使，并无予以差别待遇之理由，因此八十叁年九月间，先有司法院大法官会议第叁六五号解释，就旧民法第一○八九条关于父母对于未成年子女权利行使意思不一致时，由父行使之规定，认为与宪法第七条人民无分男女在法律上一律平等，及宪法增修条文第九条第五项消除性别歧视之意旨不符，要求立法机关于该解释文公布日起，至迟于届满二年时，失其效力，并予检讨修正解决途径等语（参照司法院大法官议决释字第叁六五号解释理由书）。