构筑立体的计算机软件法律保护体系
内容摘要：本文主要从计算机软件保护的现状出发，分析了计算机软件通过著作权保护面临的种种问题，以及对计算机专利保护的可行性分析，根据计算机软件的特征，通过对计算机软件保护的理想化和现实性思考，提出如何在目前状况下构筑立体的计算机软件法律保护体系。
关键字：计算机软件程序设计著作权专利权
计算机软件是指程序以及开发、使用和维护所需要的所有文档。计算机软件作为一种技术与智力相结合的产物，软件权利显然属于一种无形财产权。
根据我国《计算机软件保护条例》规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。其中，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。文档：指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
一：当前通行著作权保护方法的不合理性分析
知识产权制度是一项古老的制度，但是计算机软件却是在上世纪60年代才出现的，作为一种新型的智力产品，用什么方式进行保护，在世界上引起了20多年的争论。美国刚开始适用专利法保护，1972年菲律宾率先将软件列入著作权保护对象，美国在1976年、1980年两次修改著作权法，确认计算机软件适用著作权法进行保护。也有的国家综合著作权和专利法的内容指定独特的软件保护制度，用著作权法保护计算机软件基本成为通例。以下是计算机著作权保护国际发展图解：
19741980198519911996
著作权科技使用国家研究委员会美国著作权修正我国台湾地区著作权修正我国大陆计算机软件保护条例欧盟计算机程序保护指令世界知识产权组织著作权条约
从图中可以看出，计算机软件著作权保护都是在摸索中进行的，各个国家都是在进行不断的修正和调整。但是从其调整过程来看，都是随着对计算机软件认识和纠纷的不断变化而进行的。我们在用法律进行保护一个新兴权利的时候，通常我们都是用一种思维模式，即开始思考，这种权利属于哪种？应该用现有的哪种法律或者法规进行保护，其实就是一个“套”的过程。如果在现实中确实找不到合适的法律来进行调整和保护的时候，才会考虑，是否应该适用新的立法来进行规范。
计算机软件其实本质上不同于文字艺术作品。举个简单的例子，我们对作家和程序员进行比较。不可否认，我们都可以认为作家和程序员的工作过程都是进行创作，但是文学艺术作品和计算机程序是完全不同的，计算机编程过程中使用的语言与我们日常使用的语言有本质区别，我们不能因为计算机语言具有可读性，可视性而笼统的把其视为文学作品，用著作权进行保护。计算机程序短短的几行代码就能够实现许多自动化或者智能化的操作，而这些编程语言必须经过严格的逻辑和算法考虑。举个比较简单的例子，如果从厦门到福州，这时候可以有好几种选择，选择不同的交通工具，不同的路线，比如通过汽车、通过轮船、通过飞机。这时候不同的程序员就会选择不同的方式进行，不同方法产生了不同的结果，这个思维的过程就是计算机算法的考虑过程。这就不仅仅是表现手法或者表达方式的不同，在计算机编程中，表现手法的不同一般是认为编程语言表现手法的不同，比如c语言和pascal语言在使用过程中，如果要实现相同的目的，运用相同的算法逻辑，其表现方式是不一样的。
基于计算机软件的特殊性，用著作权法保护计算机软件的严重缺陷日益暴露出来，主要表现为：
1：著作权法只保护计算机软件的表现方式而不保护其思想内容。但计算机软件中最重要得就是其思想。软件的构思技巧和技术方案是一部计算机软件成功的关键，也是其最有价值的部分，权利人希望对这些构思技巧和技术方案享有较长时间的专有权。可是著作权法不保护思想，使其他开发者能轻易的使用这些软件设计思想，从而开发出其他不同的计算机软件，这对软件权利人是非常不利的，也是不公平的。
2：著作权法中没有关于禁止使用的规定。计算机软件的价值在于其使用性，而著作权法规定为个人学习、研究和欣赏，使用他人已经发表的作品为合法，这是有悖于软件性质的。由于软件具有易复制性，其在私人之间的传递使用，必然造成计算机软件市场销售份额的减少，从而损害软件权利人的经济利益。
3：计算机软件侵权认定困难。由于著作权法所保护的计算机软件表现方式难以认定，纠纷难以解决。在司法实践中有使用“性质性相似加接触”来认定计算机侵权，但是主观性太强，对侵权并没有太大帮助。
4：计算机软件是一种可驱动计算机硬件完成某一特定任务的脉冲系列，因此计算机软件实际上是一种可作直接的功能性使用的工具，同时计算机软件的开发是人们根据一定的技术标准进行的工业性的生产活动，计算机软件又是一种工业作品。显然这些特点是一般传统文字作品所不具备的。从这方面的独特性进行考虑，完全按照文字作品对计算机软件进行保护也是不全面的。
5：软件适用著作权保护的内容主要是计算机程序和文档。程序包括源程序和目标程序。程序是一些计算机语言组成的符号系列，就是所谓的源代码。软件的文档含义比较广，法律规定的文档包括软件的使用说明等，这完全就是一篇文字。而软件内容文档可以理解为编写源代码的提纲，好的文档甚至相当于源代码。也有很多个人开发的软件，是不写文档的，这样软件为著作权法保护的主要就是源代码。源代码非专业人士不懂是什么东西，其实可以看成是一篇文章，只不过文字是专门的计算机语言。根据著作权法的保护范围，更能体现智力水平的技术方案被排除的著作权法的保护之外，这是用著作权法保护软件的另外一个缺陷。
6：软件的著作权法保护与计算机软件反向工程之间的关系。软件反向工程，指通过对他人软件的目标程序进行逆向解剖、分析，方式是从软件的目标代码，通过反汇编方式寻找源代码，以推导出他人的软件产品的功能、组织结构、处理流程、算法、界面等设计要素。一般认为对软件进行反向工程的目的有六种：（一）分析研究程序的功能性能；（二）诊断和排除一个程序中存在的错误；（三）分析其是否侵害其他程序的版权；（四）进一步完善该程序；（五）开发一个程序的附属产品；（六）开发一个程序的兼容产品或功能相似型产品。目前对计算机软件反向工程是否属于侵权世界上各个国家的立场不同。美国版权法中，没有对软件反向工程问题作出明确的规定，但是在具体的案例中对其立场有自己的判断。他们认为在一定情况下的反向工程是一种“合理使用”。具体而言，软件的合法所有者在没有其他可行的方法时，可以通过反编译的方式了解软件的思想、操作过程等不受著作权保护的要素，但不能利用这些信息开发与原软件实质性相同的侵权软件。其实计算机软件最有生命力的地方就在于软件产品的功能、组织结构、处理流程、算法等。对于一个程序员来说，如果得到了一个软件的上述部分，那么，对该代码进行修改在具体的侵权案例中是很难判断是否属于侵犯著作权的。
二：软件的专利权保护可行性分析
鉴于著作权法保护计算机软件存在着上述严重弊端，许多学者开始考虑其他方法保护计算机软件，专利保护成为考虑的方向之一。
与著作权法相比，用专利法保护计算机具有比较明显的优势：
1：专利法可以保护软件产品最核心的技术构思和思维，而著作权法对此无能为力。
2：专利法所强调的是独占性，但是著作权赋予作者只是有限的作品排他性。使用专利法保护计算机软件可以极大的满足软件权利人排他性权利要求，也能够充分调动权利人开发软件的积极性。
3：专利法鼓励人们对产品或者方法进行改进，这可以促进软件技术的进一步发展。
4：专利法强调对功能性的保护，当软件和工业产品结合并表现为机器、制品或者为达到某种结果表现为方法时，软件就成为专利保护的对象。随着计算机技术的发展，不断涌现出包括计算机程序在内、软硬件结合的发明，这些发明的技术特征往往体现在计算机程序之中，将数学算法与工程控制结合为一体，成为一种信息或控制工程的处理方法。显然著作权法对这些计算机程序技术特征也是无力保护的。借助于专利法，可以对一部分符合专利条件的计算机程序进行全面的保护。举个简单的例子，我们平时的家用电器的智能化控制，其本质是在家用电器的电路板上固化计算机控制的程序，如果离开了此固化的计算机程序，那么这个智能化就无从谈起。工业上经常使用的名词，智能控制、自动控制基本上采用的都是面向机器的低级语言――汇编语言进行编程控制。
5：目前计算机的软件反向工程比较严重，获得专利的软件产品需要公开全部技术方案，包括流程图、逻辑框图、算法等核心部分，这可以有效的避免他人进行还未正式定性的软件反向工程行为，避免不必要的诉讼。
6：专利法的法定保护期限要短于著作权法的保护期限，这与计算机软件的特点是比较符合的。现在也许很少人能用到50年前的计算机软件，对于计算机软件50年的保护期限不符合计算机软件的特点，更新速度快，缩短了保护期限，不仅可以促进软件业更加努力开发新的产品，从而更快的收回自己投资的成本，而且，从经济学的角度，可以提高社会经济大循环的周转速度。
但是，计算机软件专利法的保护也存在着不足，主要体现在以下几个方面：
1：专利的公开性有悖于软件开发者的意愿，依专利法的规定，在受理一项专利后，必须将该申请的相关文件向公众公开，其中必然包括计算机专利申请人提供的软件思想和表现方式，这对于计算机程序员或者计算机软件投资商，都是不希望看到的。
2：传统的专利法对申请专利的审核非常严格，这也就是我们常说的“三性”，即必须具备新颖性、创造性与实用性三大条件，绝大多数计算机软件难以通过专利的新颖性、创造性、实用性审查。而“三性”审查是一项发明创造获得专利权的必要条件，其中“新颖性”是最普遍的、首要的要求，它要求寻求保护的智力劳动成果必须至少在整体上判断是前所未有的。按照新颖性要求，软件必须是首先开发的、首创型的，这样除开创性的软件可能获得专利保护外，一切后续开发的软件大都因不具备“新颖性”要求而被排除在授权范围之外。按照创造性要求，软件必须有突出的实质性特点和进步，这对大多数软件来说是很难达到的。从实际操作来看，专利的审查一般通过专家的评估，计算机的新颖性、创造性与实用性三大条件很难测出。
三：构筑立体的计算机软件法律保护体系的理想化思考
通过以上分析，我们可以很清楚的得出计算机软件与文学艺术作品的显著不同，不可能一味采取著作权法进行保护。但是单纯的采取著作权法或者专利法进行保护都有自己的利弊。本人认为，最理想的保护方式应该是对计算机软件的专门立法保护。
计算机软件知识产权是人们对软件的智慧成果加以保护，对软件所享有的专有权。它是将具有“社会公共财产”性质的信息纳入私权的范围，如果不加以注意就会出现保护过强，损害社会公共利益的情况，如果保护过弱，则又达不到计算机知识产权保护的本意。在现实的社会中，由于存在诸多对知识产权限制与反限制的选择，因此存在一定程序员、设计者、开发人员、传播者、中间用户、最终用户的对峙现象。知识产权最根本的是要促进科学事业的发展，保障开发者、所有者和其他所有者等主体的合法利益，为此应该坚持平衡协调各种可能相互冲突的因素。因此，平衡应该是知识产权的基本要素。但是，由于现实原因，要实现绝对的平衡是不太可能的。
著作权法、专利法在保护计算机软件方面，都不能最大效率的平衡各个权利主体和社会公共利益之间的利益，这就促使制定一部最能平衡各方利益保护计算机软件的法律成为各方的要求。但是，目前，国际上通行的做法是利用著作权法来保护计算机软件，而且国际公约、世界贸易组织也肯定了这一做法，虽然各个国家在利用著作权法保护计算机软件时均出现了各种新问题，可短期内要从新立法对计算机软件进行保护阻力是相当大的，只能是大家为之努力奋斗的一个方向。
四：构筑立体的计算机软件法律保护体系的现实性思考
短期内从新对计算机软件保护进行立法的做法阻力较大，这并不意味着我们只能用观望的思想对待计算机软件保护，相反，我们更应当主动、积极的保护计算机软件的知识产权，最大限度的平衡各方的利益。构筑这一立体保护体系可以从以下几方面进行：
首先，应该继续加强利用著作权法保护计算机软件。目前，在我国法律、行政法规、司法解释、部门规章以及与外国签订的双边协定等不同层次的法规文件中，与软件著作权保护有关的现行有效的文件主要有10部，应该严格的依据这些法律法规进行保护。
其次，充分比较著作权法和专利法之间的利弊，加大利用专利法保护计算机软件的力度。我国《专利法》规定，对智力活动的规则和方法不授予专利权。这里所说的智力活动的规则和方法包括数学方法以及一切属于以人的抽象思维、主观意念或者感觉为特征的非技术方案。根据《专利法实施细则》规定，专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。涉及计算机软件程序的发明专利申请也必须符合这一款要求的新的技术方案。但我国的该条规定并未提及计算机程序，但在这个问题上可以有比较灵活的处理余地。目前一般的做法是执行《审查指南》中关于计算机软件申请专利的规定。此外，也应该借鉴其他国家的做法。
1975年日本制定《关于计算机程序的发明专利审查基准》，确认计算机程序可申请方法专利，1976年予以公布；1982年日本公布《关于微型计算机应用技术的发明处理方针》，确认与硬件结合的计算机软件可以申报装置专利；1988年，又公布了《有关计算机软件发明的审查办理案》；1991年提出《有关软件发明的标准框架方案》，但是没有公布；1992年公布《新软件专利审查标准框架方案》，广泛征求意见。在欧洲，修改后的《欧洲专利公约》规定，将计算机硬件系统与软件作为一个整体，如能够对现有技术作出贡献，可以被授予专利。欧洲专利局1985年颁布的新的审查基准确认，一项与软件有关的发明如果具有技术性，则可能获得专利权。
在欧洲，修改后的《欧洲专利公约》规定，将计算机硬件系统与软件作为一个整体，如能够对现有技术作出贡献，可以被授予专利。欧洲专利局1985年颁布的新的审查基准确认，一项与软件有关的发明如果具有技术性，则可能获得专利权。
美国自1987年以来进一步调整了计算机程序的专利审查基准，大大放宽了有关的限制，提出虽然程序本身不受专利保护，但是程序所控制的硬件运行方法步骤，可以作为方法申请专利。1989年美国结合大量实际判例制定了一个用于软件专利审查的“指导原则”。1995年，美国专利商标局提出《计算机应用发明审查基准》草案，规定采用计算机程序控制的装置可作为“机器”申请专利保护；具有一定物理结构的、并可用于计算机操作、运行的储存数据（包括计算机程序），固定在光盘、磁盘或其他存储介质中，可以作为“制品”申请专利保护；能够说明如何在计算机中运行或利用计算机实现一系列操作的计算机程序，可作为“方法”申请专利保护。
计算机软件专利审查标准的不断修订、放宽，软件专利数量的不断增加，充分反映这样一个历史的发展趋势：越来越多的国家，特别是工业发达国家倾向于积极采用专利制度来保护计算机软件。以美国和日本为代表的一大批很有影响的计算机软件设计技术，已经取得了专利权，典型的有：IBM的基本软件输出系统（BIOS）、Apple的下拉式选单、AT&T的多窗口技术和线性规则逻辑设计等。
第三，利用反不正当竞争法保护软件权利，主要是通过保护软件中的商业秘密来实现的。很多国家都承认商业秘密的无形财产地位，并视其为知识产权。但事实上，计算机软件中凝聚着人的科学知识、生产经验和问题处理方法，往往包含着开发者的一些发明创造、技术诀窍和关键信息，如果该软件达不到授予专利权的法定条件或开发者不愿公开其技术或关键信息，采取了保密措施，则该软件就成为商业秘密而受法律保护。
综上所述，构筑计算机软件知识产权保护的最佳方式是制定出适合软件本身特点的单独的计算机软件保护法，才能达到真正保护软件的目的。但目前最现实最有效的是充分利用现有的法律、法规，借鉴其他国家的做法，构筑全方位、多角度的计算机软件保护模式，促进我国计算机软件行业的稳定快速发展，并为将来单独立法保护提供实践经验。
主要参考书目：
[1]刘尚志、陈佳麟《电子商务与计算机软件之专利保护》
[2]《软件与网络侵权》
[3]寿步、张慧、李健《信息时代知识产权教程》高等教育出版社2003年第一版
[4]吴道霞《试析计算机软件法律保护的途径》
[5]邱均平、陈敬全《中、美计算机软件知识产权保护的比较分析》武汉大学图书情报学院湖北武汉
[6]李顺德《计算机软件的知识产权保护》电子知识产权1998年1-12期
[7]杨武、杨宏《论高技术产业发展与知识产权保护》学术论坛
[8]陈传夫《欧盟计算机软件法律保护政策对国际知识产权制度的影响》武汉大学图书情报学院
[9]郑成思《知识产权法》法律出版社2004年第一版
[10]《软件与网络侵权：案例·学理精解》屠振宇，范雪莹，王锰编著北京：中国经济出版社，2004
[11]《我国为什么要立法保护软件知识产权》信息产业部计算机与信息发展中心高级顾问应明