计算机软件的法律保护

　　中国政法大学陈莲

　　计算机软件在现代科技发展过程中起着非常重要的作用，软件企业花费大量人力、物力

　　、财力开发出来的计算机程序及其相关文档，是企业宝贵的无形资产。目前，世界信息产业的

　　软件硬件之比正由4:6向6:4过渡，我国目前硬件与软件之比为8:2，软件比重正在增长，因此，

　　创造良好的软件保护环境，使软件价值得到承认，将对软件的正常发展产生积极的影响。计算

　　机软件的法律保护将为软件市场秩序的正常化提供有力保障。

　　1994年底公布的数字表明，盗版使软件商们仅1994年一年就损失了130亿美元，约占软件

　　产业总收入的三分之一。盗版已经是软件产业生存与发展的最大威胁。软件盗版行为现在仍

　　然是全世界较普遍的一种行为，平均来讲，每个合法微机软件，都至少被制出一份非法拷贝。

　　计算机软件盗版最严重的是对计算机程序的复制，这主要是因为软件开发投入大，并且软件极

　　易复制，且复制品与原版之间几乎没有差别。一个投资数百万元并由众多软件开发者经过多

　　年合作研制出的程序，只需几秒钟就可复制出来。这无疑给唯利是图、不懂法律以及漠视知

　　识产权的人大开方便之门。若保护软件的社会环境不好，软件价值得不到承认，将会影响整个

　　软件产业的正常有序发展。

　　世界各国对计算机程序的保护，通常采用如下几种方法：

　　·著作权法

　　·专利法

　　·商业秘密

　　·商标法

　　·商业名称

　　·侵权行为法

　　·契约

　　·独立法规保护

　　·判例

　　目前大多数国家受美国影响，都以著作权法保护计算机程序。

　　软件的著作权保护

　　1、著作权的成立要件

　　简而言之，著作权的成立要件有二个：其一必须具有原创性；其二必须是有形的表达，而非

　　仅是观念。

　　2、著作权法保护的对象

　　著作权法的保护对象是构想的表达，而非构想本身。即须将构想以创意方式表达方为著

　　作，才能以著作权法保护。是否所有的计算机程序均符合著作权的要件，而成为著作权保护的

　　客体，此问题争议已久，现分述如下：

　　（1）原始码

　　所谓原始码，一般是指尚未经过编译或解释，以高级计算机语言编写的程序指令。这种以

　　高级语言写成的计算机程序也称源程序。源程序是命令的集合，其形式已非常接近自然语言

　　。因此一般认为源程序符合著作的条件，可以成为著作权法保护的客体。

　　（2）目标码

　　目标码是指原始码经过编译或解释，成为机器所能了解的指令。目标码由二进制的0、1

　　代码组成，所以除非经过还原分析，否则从目标码的外表并不能了解其中的意义。目标码能否

　　成为著作权法保护的客体引起了许多争议。但有人认为其与原始码不过是“一体两面”的关系

　　，既然原始码是著作权保护的客体，目标码当然也应是著作权法保护的客体。

　　（3）只读存储器

　　只读存储器是计算机内存的一部分，固化在半导体芯片上，用户无法改变其内容，其特点

　　是只能读出不能写入。ROM通常用于存放固定不变、不需修改而且经常使用的程序。如IBM-

　　PC系列微机及其兼容机中的BIOS（基本输入输出系统）就存储在ROM中。ROM中的信息是由生

　　产厂家在制造机器时生成的。只读存储器能否成为著作权法保护的客体也引起了很大的争论

　　。有人认为只读存储器已成为机器的一部分，因此不能成为著作权法保护的客体，但可以成为

　　专利法保护的客体。也有人认为只读存储器符合著作权的要件——“附着于一有形物上”，因

　　此将目标码程序固化在只读存储器芯片上也可以是版权法保护的客体。

　　（4）操作系统程序

　　操作系统是控制和管理计算机硬件和软件资源，合理地组织计算机工作流程，方便用户使

　　用的程序集合。它与应用程序之间并无很大差别，换句话说，二者都是指示计算机完成一定的

　　工作，因此操作系统程序也可成为著作权法保护的客体。

　　3、著作权法对软件保护的限制

　　计算机程序的著作权，一方面由于著作权本身的特性，另一方面由于程序著作的特性而有

　　下列几种限制。

　　（1）合理使用

　　通常进行文艺评论或从事学术研究而引用他人著作（包括直接引用或改写）可以不必征得

　　著作权人同意，因此，为学术研究之用复制或改写他人享有著作权的程序，不应视为侵害著作

　　权。

　　（2）为配合机器使用需要的修改

　　计算机程序的合法持有人，为配合机器使用而需要修改程序的，不以侵害他人的著作权论

　　。为了避免因个人使用机型不同及操作系统的不一致所造成的困难，应给予计算机程序的合

　　法持有人为配合使用的需要而修改程序的权利。

　　（3）备用存档

　　计算机程序的合法持有人为备用存档而复制程序，不以侵害著作权论。程序的开发成本

　　很高，为避免操作机器不当或其他原因致使程序破坏，特别明确为存档需要而进行的合理复制

　　亦属合理使用的范围，以符合合理使用的概念与精神。

　　（4）唯一方法

　　计算机程序中有一些构想只能经少数几种方法来表达，此种情形一方面有可能缺乏原创

　　性，另一方面若予以著作权人排他的权利，将会妨碍程序的发展。因此，当一个构想只能以少

　　数几种方法表达时，即使后一著作与前一著作相同或类似，亦不视为侵害著作权。

　　（5）他人独立的创作

　　著作权并不具有专利权那种排他性，而且著作权法所保护的是构想的表达方式，而不是构

　　想本身。因此，著作权人不得禁止他人独立创作具有原创性的类似著作。若他人能证明其著

　　作为独立开发之结果，则虽两著作物类似，也不存在所谓的侵害问题。

　　软件的著作权保护与专利权保护之比较

　　仅仅用著作权法对计算机软件进行法律保护是不够的，因为著作权法只保护作品的表达

　　形式，而不保护其思想和内容。计算机软件不仅是作品，它也是一种工具，它的技术方案往往

　　比其表达形式更有价值。因此，在用著作权法保护软件的同时，用专利法保护软件正在形成一

　　种趋势。

　　著作权法对计算机软件保护的限制主要表现在以下两个方面：第一，著作权保护不排斥他

　　人独立作出的相同或相似的设计，即不具备排他性。如果两个计算机程序都是为了达到同一

　　目的，但所使用的计算机语言完全不同，或者如果他人以程序中所蕴涵的算法为基础，另行设

　　计出具有原创性的作品，从著作权的角度看，其中一个程序并不侵犯另一个程序的版权；第二

　　，著作权保护只保护软件的“形式”，而不保护软件的“思想”。但在计算机领域里，保护思想与

　　保护思想的表达形式都是必不可少的。而专利保护正好弥补了著作权保护的缺点，不仅保护

　　软件的“形式”，而且也保护软件的“思想”。以专利法来保护计算机程序的最大优点是它具有

　　强烈的排他性，不但禁止他人擅自使用受保护的程序，而且也禁止他人随后独立创作同样的程

　　序。但鉴于专利法不保护科学原理、数学算法等，并要求被保护的技术具备新颖性、创造性

　　、实用性，因此，现在只有一部分软件能获得专利。目前美、日、韩等国对此已逐渐放开，已

　　有越来越多设计软件的发明获得了专利权。我国稍有滞后，但近年亦有所突破，例如计算机汉

　　字输入方法已可以被授予专利权。现将这两种保护的优缺点比较如下：

　　著作权保护有以下优点：

　　·取得的条件较容易，手续简便。尤其对于《伯尔尼公约》及《世界版权公约》的签字

　　国来说，一旦软件在其中一个国家取得版权，软件保护将自动延及至全体签字国，即容易实现

　　软件的国际保护。

　　·保护期限长。大多数国家的保护期限为至著作权人死后五十年。

　　著作权保护的缺点：

　　·著作权并不保护“构想”本身，只保护“形式”。

　　·著作权有合理使用等原则，不像专利权那样具有强烈的排他性。

　　·不具有排斥他人独立开发同样软件的专属权。

　　专利权保护有以下优点：

　　·既保护“思想”又保护“形式”。

　　·具有强烈的排他性。

　　专利保护的缺点：

　　·取得专利的要件非常严格，申请专利的软件必须具有技术性，专利法第二十五条明确规

　　定：“智力活动的规则与方法”不授予专利权。

　　·申请手续较为复杂，周期长。

　　·保护期限短，最长为二十年。

　　著作权与专利权保护并非互相排斥，若计算机程序同时符合二者的要件，可以同时取得双

　　重权利。

　　我国计算机软件保护的现状

　　近年来，我国软件盗版现象较为严重，这极大地妨碍了我国在软件开发和经营方面的国际

　　交流。除继续加强对软件的技术保护措施外，建立软件的知识产权法律保护体系，通过法律保

　　护开发者的智力劳动成果和合法权益，是发展我国软件产业的必要条件。

　　保护计算机软件的著作权已引起政府的高度重视，更引起了传媒和用户的广泛关注。政

　　府有关部门已明显加大了消除软件盗版活动的力度。近年来我国在软件保护方面所做的工作

　　主要表现在以下几个方面：

　　1.1990年9月颁布了《著作权法》，明确规定了计算机软件作为著作权保护的对象，并

　　自1991年6月1日起实施。

　　2.1991年颁布了《计算机软件保护条例》，规定了软件著作权的具体保护办法。

　　3.1992年3月颁布了《计算机软件著作权登记办法》，自1992年4月6日起实施。

　　4.1992年1月17日在华盛顿签署了《中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》双

　　边协议，并于1992年3月17日起生效。

　　5.1992年我国还分别加入了《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》和《世界版权公约》。

　　加入这两个公约，使我国与两公约的成员国之间建立了保护版权的关系，使我国的版权保护并

　　入国际版权保护体系。

　　6.1995年2月26日，中美签署了“知识产权协议”。两年来，我国政府投入了大量人力、物

　　力打击盗版行为，并切实执行中国有关软件保护的法律，还建立了反盗版工作小组，培训地方

　　机构人员，对软件中间销售商和制造设施，特别是CD、LD和CD-ROM生产厂进行监督和审查。

　　7、我国新修订的刑法中也对侵犯著作权的行为作出明确规定。“以营利为目的，未经著作

　　权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的

　　，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚

　　金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金

　　。”（刑法第二百一十七条）计算机软件的法律保护是一个复杂的问题，虽然现有法律对其能起

　　到应有的保护，并且对软件的保护可以采用多种方式或几种方式并用，但在实际中如何更好地

　　运用，切实解决实际问题，还有待进一步研究和完善。特别是计算机网络的迅速发展，不仅给

　　法律带来了新的问题，也带来了新的挑战。如，在网络中如何确定原创作者的身份；如何获取

　　“黑客”非法侵入以及非法盗用私人资料的证据等等，这些问题多有赖于立法解决。保护知识

　　产权是我国及世界各国政府面临的一项长期而艰巨的工作。法律保护是一方面，人们自觉建

　　立版权保护的意识则更为关键。如何使计算机领域中出现的新问题尽快有法可依，如何建立

　　计算机法律学说已成为当前重要的课题。

　　（计算机世界报1997年第26期）