作为要件还是情节

　　——兼谈处罚时效和法的溯及力

　　袁裕来律师在博客上发表文章：从《城市规划法》第40条到《城乡规划法》第64条①，对两个法条进行了比较。从实务角度肯定了新法的进步，并指出“建设行为在实体上完全符合城市规划，既符合规划用地性质，也符合规划控制指标，只是在程序上没有取得建设工程规划许可证”这种情形，应该与其他违反规划的情形有所区别。

　　袁律师指出的这一点，与行政许可法的规定是相符的。《行政许可法》规定：“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚。”从这一条文上看，“未经许可擅自行为”已经构成完整的行政处罚要件；至于违法的不良后果是何种程度，则是构成要件之外的“情节”，这些“情节”应作为行政处罚情节加重处罚的构成要件，而非一般构成要件。遗憾的是，新的《城乡规划法》没有这样规定。

　　随后，我因为与同行和同学，讨论两个问题，一个是“责令拆除”在实务上一般不受行政处罚两年时效的限制，应当作何理解；二是执法部门如何面对新法的溯及力问题，即执法适用法律时从旧，从新，抑或从旧兼从轻，以及如何判断孰轻孰重？其实这些问题，都是不能独立看待的。

　　第一个问题上，在行政法上的制裁，是行政处罚。而对正在进行的违法行为的制止，对既成的违法行为的不良结果的纠正，则属于行政命令。行政命令是不受行政处罚时效的制约的。有人认为，违章建筑存在数年之后，行政机关仍然有权责令拆除，是因为违法行为出于持续状态，这种观点是错误的。违法行为自违章建筑建成之日起结束，假如结束超过两年，则该违法建设行为的可处罚性已经不存在了，进入行政处罚程序的案件在查清这一事实后，即应当终止程序。但是，其违法行为的物质结果仍然存在，行政机关仍然有权要求当事人补救其违法行为的结果，而这并非行政处罚，不能将二者混淆。

　　第二个问题则又涉及到新旧法条的行政处罚构成要件的问题。从法理学上看，行政处理的构成要件，应当属于法律规则的逻辑结构中的“假定”这一要素，而其法律规则的“后果”要素，包括了制裁，也包括对违法行为所造成的各种不良结果的消除。从这一点上看，对于《城市规划法》第四十条与《城乡规划法》第六十四条，在构成要件上已经有了很大的差异。我将两个法条的条文分解开来，做成一个简单的表格。

　　从两个条文比较来看，旧法是将“影响规划”，还是“严重影响规划”作为情节的，虽然不易操作，自由裁量权貌似也过大，但是法条易于理解，不存在逻辑顺序上的问题。而新法则是违法行为的可补救性程度，或者说，直接根据将要采取的纠正措施的种类，决定作为行政处罚的情节要件，其实质是根据应做出的处理结果，来判断违法行为的严重程度。这样的“倒果为因”的规定在行政立法上似乎是很罕见的，是否可取也很难说。但是，如同袁律师指出的，如果把握法律的实质，新法和旧法之间仍然存在着一定的对应关系：影响规划对应尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，严重影响规划对应其他两种情形。

　　当前，无论《行政处罚法》还是单行法律，在法的溯及力问题上，均无明文规定。由于新法对法律责任的内容有所调整，对新法的溯及力问题的判断就有了相当的难度。这里探讨所谓从旧，从新和从轻，都只不过是学理上的，如有谬误，方家万勿见笑。具体来讲：

　　首先，对于影响规划（尚可采取改正措施消除对规划实施的影响）的，行政命令相同，但似乎旧法的罚款较轻，可以从旧。

　　其次，对于严重影响规划（无法采取改正措施消除影响的），新旧法均无行政处罚②，行政命令相同，可以从旧。

　　第三，对于严重影响规划（无法采取改正措施消除影响，又无法拆除的），新法规定了没收加罚款，而旧法仅有没收，仍然从旧。

　　①？blogid=357413

　　②对于新法增加的罚款是否适用于限期拆除和不能拆除的另种情形，这一点目前尚存在不同理解。有待继续研究。

　　刘建昆