第三人履行和债务转移的区别

　　（一）订立协议的主体不同。债务转移是债务人或债权人与第三人订立协议，约定由第三人向债权人履行义务。第三人代为履行是债务人与债权人订立协议，约定由第三人向债权人履行义务。

　　（二）对履行人要求不同。在债务转移的情况下，第三人已经成为合同关系当事人，如果其未能依照合同约定履行债务，债权人可直接请求第三人代为履行义务和承担违约责任；如果第三人已完全代替债务人，那么债权人便不能要求债务人履行债务或承担责任。而在第三人代替履行时，当第三人不履行或履行债务不符合约定时，对第三人的履行不适当的行为，仍由债务人承担债不履行的民事责任。对于债权人来说，不能直接向第三人请求履行债务，只能要求债务人承担第三人不履行的违约责任。

　　（三）法律关系不同。在债务转移的情况下，债务人已经成为合同的当事人，如果是债务的全部转让则第三人将完全代替债务人的地位，债务人将退出该合同关系，原合同关系将消灭。若使部分转让，第三人也将加入合同关系成为债务人。但是在第三人代替债务人履行的情况下，第三人只是履行主体而不是合同的债务人，对于债权人只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人。

　　债务转移，是指债务人经债权人同意，将自己的合同义务转移给第三人承担，债务人自己退出与债权人之间的合同关系。债务转移的特征：债务人向第三人转移义务，应征得债权人同意；第三人成为合同当事人；在第三人不履行或不完全履行的情况下，债权人应当向第三人请求承担责任，而不能向原债务人请求承担责任。

　　第三人代为履行，是指合同双方当事人约定由合同以外的第三人代替债务人向债权人履行合同义务的情形。“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”第三人代为履行的特征：第三人代为履行合同义务，由合同当事人约定；第三人只是履行主体，即债务履行的辅助人，而不是合同当事人；在第三人不履行或不完全履行的情况下，债权人不得向第三人主张债权及违约责任，而应当向债务人主张权利。

　　在这个日益发展变化的经济社会，随着市场经济各项制度的完善和财产流转关系的加快，债务转移和第三人履行现象日趋增多，正确认识和区分这二者，有助于正确适用法律。

　　债务转移是指基于债权人、债务人与第三人之间达成协议，将债务转移给第三人承担，由第三人取代债务人承受合同义务。债务转移可以是全部转移，也可以是部分转移，在债务全部转移的情况下，债务人已经脱离了原来的合同关系，而由第三人取代原债务人承担原合同债务。正是从这个意义上，学者通常将债务的全部转移称为免责的债务承担。在债务部分转移的情况下，原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务，这种方式也称为并存的债务承担。为便于研究分析比较，本文所探讨的债务承担，只涉及免责的债务承担。

　　所谓第三人履行，是指第三人在未与债权人或债务人达成转让债务的协议并成为合同当事人的情况下，自愿代替债务人履行债务。在大多数情况下合同的履行都是由债务人亲自实施合同规定的行为来实现的。但是，根据合同自由原则，或从保护债权人利益出发，第三人替代债务人履行债务，只要不违反法律规定和合同约定，且未给债权人造成损失或增加费用，这种履行在法律上应该是有效的。因为这种替代履行从根本上说是符合债权人的意志和利益的，第三人向债权人作出履行与债务人的履行在效果上是相同的。

　　从债务履行主体看，债务承担与第三人代为履行有相同之处，两者均是由债务人外第三人履行合同义务，第三人代为履行似乎是代债务人承担了债务。但第三人在两种法律关系中的地位和承担的责任大相径庭，表现在：

　　（一）第三人所处的地位不同。债务转移合同，由于第三人承受了债务人的债务，完全代替了债务人的地位，与债权人成立了新的合同，是合同的当事人，其对债权人负有履行债务的义务，也享有原债务人对债权人基于原合同而享有的抗辩权。但第三人代为履行的合同属于为第三人设定负担的合同，根据合同的相对性原则，合同只能约束合同当事人，而第三人只是履行主体而不是债的当事人。对于债权人来说，他只能将第三人作为债务履行的辅助人，而不能将其作为合同当事人对待。所谓履行辅助人，是指根据债务人的意见辅助债务人履行债务的人，其主要包括两类：一是债务人的代理人；二是代理人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的人。履行辅助人通常与债务人之间具有某种委托与劳务合同等关系，但他与债权人之间并无合同关系，不承担合同不履行的责任。因此债务人并未脱离合同当事人的地位，仍应就履行辅助人的行为向债权人负责。

　　（二）在债务承担中，债务人和债权人与第三人达成转让债务的协议，该债务转让协议需经债权人同意，否则债务转移无效。债务承担由于债务人将其负担的债务转移给第三人承受，债务承受人的资信情况和履约能力直接关系到债权人债权的实现，从保护债权人的目的出发，《民法典》规定债务人和第三人之间的债务转移合同需经债权人同意才能生效，发生债务转移的效力。在此，债务人与第三人之间的债务转让协议是对债权人发出的要约，债权人的同意即是承诺，债务转让协议的内容才开始发生效力，债权人与债务人的原合同消灭，而与第三人成立了新的合同。正是在此意义上，德国民法理论上将债务转移作为合同消灭的原因。在转移方式上，除了《民法典》规定的债务人和第三人签订债务转移合同外，理论上债权人亦可与第三人签订债务转让协议，由第三人承受债务人所负合同义务，在此种方式下，债务转移是否需经债务人同意？一般认为，第三人承受债务人的合同义务对于债务人来说并无不利，只有益处，故无须经其同意，只需通知债务人。而对于《民法典》所规定第三人履行合同，由于第三人不是合同当事人，只是债务人的履行辅助人，无需第三人同意即可在债权人与债务人间生效，第三人是否同意履行只关系债务人对债权人所负的合同义务是由债务人本人履行还是由第三人代替履行。即使其不同意，债权人和债务人之间的本合同仍然有效。

　　（三）所负责任不同。债务转移，由于第三人取代债务人的合同当事人地位，成为合同当事人，如果他未能依照合同约定履行债务，债权人可直接请求其履行义务和承担违约责任；另一方面，由于其义务来源于原债务人基于合同约定的义务，故其可享有原债务人对于债权人所享有的抗辩权。但是，由于债权人的目的是债权的实现，其只注意第三人的履约能力，对第三人承担债务的原因则在所不问，故第三人不得以其与债务人之间的抗辩事由对抗债权人的请求。而第三人履行，基于合同的相对性原则，第三人由于不是合同当事人，其对债权人不承担任何合同义务和违约责任，在第三人代替履行时，对第三人的履行不适当的行为，债务人应当承担债不履行的民事责任，债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。债权人无权就债务的履行与否约束第三人。从理论上比较两者的区别似乎十分清楚，但是实践活动是复杂的，当事人订立合同时措辞往往是含糊不清楚的，需要对当事人的约定作出准确的解释，而不同的解释又直接关涉到当事人的权利与义务。由于债务转移和第三人履行的履行特征都是第三人向债权人履行合同义务，实践中很容易将两者混淆，应设立一套可行的区别方法来确定当事人间的法律关系。