试论以儿童最大利益原则构建和完善我国的涉外收养法律制度

　　2004年，来自荷兰的Looijen夫妇正式收养了中国山东省的一名1岁零4个月的孤儿吴云峰，Looijen先生说：“无论哪里的孩子都有权利拥有一个爱他的家。与其再给这个世界增加一个小孩，不如爱一个已经存在而且渴望家庭的孤儿。”[1]这是我国涉外收养的一个实例。在世界范围，跨国收养愈演愈烈，已经成了国际关注的热点问题之一。而我国涉外收养发展非常迅速，自21世纪以来，我国每年有上万名儿童被外国人收养，有16个国家和我国建立了长期稳定的跨国收养关系，还有相当多的国家在等待着加入。

　　我国作为一个被收养人的来源国，对儿童权益的保护是我们在构建和完善我国涉外收养法律制度必须关注的问题。被收养人绝大多数是未成年人，其中还有大量的孤儿、残疾儿童，跨国收养是为了儿童的最大利益，使每一个孩子都能有一个幸福的家庭，使每一个孩子都能健康快乐的成长，同时，也使有爱心的外国朋友能够有机会奉献自己的爱心，应该说，跨国收养是一件有益于个人和社会的好事情，那么，它更应该有着完善的法律制度，使它得到更好的发展。就我国来说，虽然在涉外收养方面制订了一系列法律法规，但还不够完善。在对涉外收养的法律制度进行构建和完善的过程中，儿童利益最大化原则应该是一个中心原则。

　　一、儿童利益最大化原则的含义

　　联合国大会于1959年发布的《儿童权利宣言》中确认儿童利益最大化原则为保护儿童权利的一项国际性指导原则。宣言原则七规定：“儿童的最大利益应成为对儿童的教育和指导负有责任的人的指导原则；儿童的父母首先负有责任。”

　　1992年联合国《儿童权利公约》正式在中国生效，其中被提到的儿童权利多达几十种，如姓名权、国籍权、受教育权、健康权、医疗保健权、受父母照料权、娱乐权、闲暇权、隐私权、表达权等。但其最基本的权利可以概括为四种，即：生存权、发展权、受保护权、和参与权。公约第3条第1款明确规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”

　　那么儿童利益最大化原则指的是什么呢？在一个成年人主导的世界中，儿童是弱势群体，他们没有能力为自己争取最大的权利，往往成为成年人利益的牺牲品，甚至成为许多犯罪的受害者，随着人类社会的发展，保护儿童利益也成为全人类的共识。最大利益保护原则，就是指在有关儿童的事物中，应该做到以儿童为本位，以其根本利益和长远利益为出发点，尽可能保护儿童的利益，尤其在成年人利益与儿童利益发生冲突时，儿童利益优先。此原则所承载的是一种全新的儿童观念，这种儿童观念与传统的儿童观念的根本区别在于把儿童看作有能力的积极主动的权利主体，涉及儿童的所有行为均应以“儿童的最大利益”为首要考虑，而且把这种考虑宣布为儿童的一项权利

　　二、我国涉外收养制度中儿童最大利益原则的体现

　　我国现有的涉外收养法律制度中也贯穿了儿童利益最大原则，主要有以下体现。

　　（一）加入的国际公约

　　1、《儿童权利公约》。截止到1999年，全世界已有191个国家批准加入《儿童权利公约》，全世界96%的儿童生活在缔约国中，世界上尚未加入该公约的国家只有美国和索马里。该公约于1992年4月2日对中国生效。

　　《儿童权利公约》的制定和颁行是确立儿童最大利益原则的里程碑。该公约明确规定了儿童利益最大化原则，并详细规定了儿童的多项权利。公约的主要精神体现在《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》等国内法中。

　　2、《跨国收养方面保护儿童及合作公约》。1993年的《跨国收养方面保护儿童及合作公约》是海牙国际私法会议的巨大成就，是国际收养法统一化运动中的杰出成果，在跨国收养发展史上具有里程碑式的意义。我国全国人民代表大会常务委员会于2005年4月27日批准它。截至2007年10月4日，共有74国已批准或加入该公约。

　　该公约在前言中就提到了跨国收养应“以保证跨国收养在符合儿童最佳利益和尊重其基本权利的基础上进行”，并在第一条宗旨中规定成员国应该“制定保障措施，以保证跨国收养的实施符合儿童最佳利益和尊重国际法所承认的儿童基本权利”。之后所有实体或程序方面的内容都以此为根本原则。

　　（二）国内法的体现。

　　1.1998年全国人大常委会修正的1991年制定的《收养法》，其中第21条对涉外收养的法律适用作了规定，强调“收养应当有利于被收养的未成年人的抚养、成长”，说明儿童利益最大化原则是一切收养儿童行为的基本原则。

　　2.1999年中华人民共和国民政部颁行的《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》。本行政法规主要从程序上保护儿童的利益。其中第三条规定“外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法的规定”体现了重叠适用准据法的冲突规范原则，也是为了更好地保护被收养人的利益。

　　3、中国收养中心发布的《国内与跨国收养及寄养家庭照管实施准则》（2005）。

　　在《民政部、外交部关于成立中国收养中心及有关涉外收养问题的通知》中写道“经中央机构编制委员会批准，民政部已成立“中国收养中心”，负责涉外收养工作，承担《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》中规定的中国收养组织的职责。”由此可见，成立于1996年的中国收养中心是受中国政府委托专门从事涉外收养的重要机构。它发布的《实施准则》也是我国涉外收养法律制度的重要部分。

　　（三）中国收养中心具体实施涉外收养时的体现

　　中国收养中心作为中国境内唯一负责涉外收养工作、具有国际公益性质的办事机构，在它内部的一系列规章制度中，很好地体现了儿童利益最大化原则。

　　1、优先办理政策。该中心自2007年5月1日起实施“优先办理”新办法，提高了外国人收养中国小孩的标准，优先接受身心健康，婚姻稳定并有充足的财力的外国申请者。

　　2、不合格的收养人。有智力残疾和有精神病残疾的外国人、同性恋者、受到过刑事处分者一般不能作为收养人。

　　3、要求外国收养组织提交安置后报告。外国收养组织在制作安置后报告的工作中，要委派社会工作者到收养家庭家访，这种家访、会谈的过程就是对收养家庭指导、帮助的过程；一方面可以了解被收养儿童的生活成长情况，另一方面可以针对收养家庭出现的困难，给予帮助，使收养父母尽快与被收养儿童建立亲情，融为一体。

　　4、提供安置后报告。无论被收养人是否加入收养国国籍，中国收养中心都要求收养组织在收养人收养子女后的第一年内提供2次收养家庭的安置后报告，提供的时间是被收养人到收养家庭后的第6个月和第12个月。如果被收养儿童在一年之内还没有加入收养人国籍，收养组织还要继续提供安置后报告，每六个月提供一次，直到被收养儿童加入收养国国籍为止。

　　三、以儿童最大利益原则进一步完善我国的涉外收养法律制度

　　（一）进一步完善收养前审查制度。

　　涉外收养中的收养人和被收养人国籍不同、相距遥远，如果在收养后，收养家庭才被发现不利于儿童成长，这时，进行联络和救助都非常麻烦，法律关系十分复杂，因此，收养前的审查工作十分重要。我国现在是由中国收养中心具体负责这项工作。

　　中国收养中心的内部文件中已经有了这方面的许多规定，但不够完善和透明，造成外国收养人申请时间很长（经常需要3年左右的时间），误解较多，是否可以引入赋分制度，将外国收养人的经济、文化、婚姻等状况分类赋分，使收养人自己可以给自己估分，同时，收养中心按分数排队，分数高者，优先受理申请。这样，极大增加了透明度，既可以使儿童利益最大化原则得以体现，又可以树立我国政府机构的良好形象。

　　（二）建立“试养期”制度。

　　所谓“试养期”，就是在正式收养之前，进行尝试的阶段，让被收养人与收养人共同生活一段时间，看看双方是否适应对方。由于跨国收养双方文化差异过大，更需要重视收养双方内在的心理适应性，特别是儿童的心理反映，这直接关系着收养的成败

　　“试养期”制度在英美等国早已付诸实践，并在立法中明确，“试养期”一般为6个月到1年，也有部分国家规定为2年。我国在国内收养中有部分地方政府也设立了“试养期”制度，广州市民政局的有关文件规定“国内公民（不受收养人有子女的限制）收养福利机构抚养未满14周岁查找不到生父母的弃婴、儿童的，……，凭《收养福利机构弃婴申请表》到福利机构申请办理试养小孩手续（三个月试养期），试养期过后，办理弃婴公告（60天公告期），公告期过后向收养登记机关提供有关办理收养登记的证明材料。”[2]

　　在涉外收养方面，由于经济条件的限制和社会基础设施不够完善，开展这一工作面临着许多困难和障碍，我国是当今世界上少数坚决反对“试养期”的国家之一。为了更好地保护儿童利益，应该在立法中尽可能考虑建立“试养期”制度。[3]

　　（三）建立和完善跨国收养的跟踪调查机制。

　　收养关系成立后的跟踪调查机制对于保护儿童最大利益也是十分必要的。《跨国收养方面保护儿童及合作公约》第20条规定“中央机关应就收养程序和完成程序的措施经常互通信息，如果有适应期要求，还应就安置的进展情况互通信息。”国际通用的惯例是，跨国收养关系成立，被收养儿童离开出生国后，收养国相关机构或政府部门有义务提供孩子的生长发育情况报告。2005年美国妇女詹妮弗·阿尔维杀死从中国领养的20个月大女童事件在国际上引起轰动，也使人们更加认识到完善跨国收养的跟踪调查机制的重要性。

　　韩国、印度、俄罗斯等送养国在儿童被跨国收养后，都要求收养国的收养人通过收养组织提交被收养儿童的安置后报告，了解被收养儿童在收养家庭的融合情况和成长情况，跟踪时间最长18年，最短半年。而中国收养中心一般要求外国收养组织和中国机关对儿童在外国生活提交两次报告。这种缺少长期性的固定跟踪程序，不利于保护跨国收养的儿童。[4]可以仿照其他国家，与收养国的有关组织建立定期报告制度，派遣专业人员定期访问被收养家庭等方式来跟踪孩子的生活状况，以便一旦收养家庭情况出现变故，及时采取措施。

　　总之，我国的涉外收养是现代国际社会引人注目的一种社会现象，儿童最大利益原则就是让儿童在一个拥有快乐、爱心和理解的家庭环境能够全面、协调健康地成长，涉外收养法律制度中的儿童最大利益原则不仅具有重要的理论价值，而且具有非常显著的现实意义。