买卖合同形式及内容的法律规制
一、分期付款买卖的基本涵义解析
分期付款买卖系特种买卖之一。虽然我国《合同法》对于此种有名合同予以确认，但是却未采取规范其他有名合同时，先行界定其基本涵义的立法技术。也许，立法者以为分期付款买卖已属直白的概念而不屑于浪费笔墨？或者此系立法者对于美国学者柯宾关于认为法律术语必有一个绝对与正确的定义属于一种普遍的错误假设观点的认同也未可知。[1]但是由于“法律的定义，被看作法律论说被清晰理解的必要前提”[2]，同时，基于大陆法系的逻辑思维定式，毕竟确定概念的内涵，是在相同的语境下同一学术平台上予以深入探讨问题的前提，笔者仍试图诠释分期付款买卖的基本内涵；而且，事实上，对于分期付款买卖基本涵义的解析，亦确有诸多疑惑有待确定。
具体问题如下。
（一）“分期付款”中的“分期”
显然，既为“分期”自不应是一次性付款。但是“分期”拟为几期？每期应持续多长的期限？何时开始计算与确定期数？对此，我国现行法律均未作任何说明。日本的《分期付款买卖法》（又译作《割赋贩卖法》）明确地将分期付款买卖界定为，“购买人约定以两个月以上的期间，且分割三次以上支付为条件支付购买所指定的商品。”也许，此类规范值得借鉴。但是，笔者以为，基于合同自由的理念，只要当事人约定买受人分两次以上付款的，均可以认定为分期付款买卖。至于每期间隔期限的长短，得由当事人自由约定，而不宜武断地认定，“在我国则以月（为单位）付款买卖。”[3]关于何时开始确定与计算期数，则与下一问题有关。
（二）“分期付款”中的“付款”
具体而言，其包括首期款何时支付？它是否属于分期付款中的一期付款？
关于首期款的支付时间众说纷纭：有人认为其系“合同成立时”或“合同订立后”[4]；有人主张为“合同生效时”[5]；有人认为是“买方在收取货物前或订约时”。[6]笔者以为，上述观点因未能把握分期付款买卖的本质，故均失之偏颇。通常情况下，首期付款或于出卖人交付货物前支付，[7]或于出卖人交付货物时同时支付均无不可。但是，如果当事人约定，出卖人先行交付货物后，买受人方支付首期款的，亦无不可——只要在出卖人交付货物后，买受人至少再分两次以上向出卖人支付价款的，即应认定其为分期付款买卖。因为分期付款买卖的实质是买方向卖方融资，因此，不论买受人在受领出卖人交付的标的物前，是否付过首期款及付过几次价款，均与分期付款买卖的成立无关。换言之，所谓分期付款买卖，系指买受人在受领标的物后，分两次以上向出卖人付款的买卖，[8]即两次以上的期限是自出卖人交付标的物（后）开始计算的。因此，如果首期款是于标的物交付前或同时支付给出卖人的，则该期不计入分期中的一期，但是，若首期款系于出卖人交付标的物后支付的，得计入分期中的一期。
有学者提出，“分期付款应基于最初的约定，出卖人于契约订立后始表同意分期付款者，非分期付款买卖”，[9]“而是对普通买卖合同履行期限的变更”。[10]笔者以为，此种观点并无充足理由。在上述情形下，完全得以认定双方当事人已经合意将普通买卖变更为特种买卖的分期付款买卖。即只要当事人就分期付款买卖达成了合意（包括对于原普通买卖变更为分期付款买卖的合意），则应当尊重当事人的意愿，认同其为分期付款买卖。至于合意成就的时间，对于合意性质的认定并无特别的意义。
史尚宽先生指出，法律对于分期付款买卖的规范，对于其他合同，只要“可以达到分期付款行为之目的者，亦有适用。例如交换、租赁、供给材料承揽契约等，一方当事人得受取其物为继续使用，而分期履行其对待给付时，有同样经济之意义。”[11]对此，我国《合同法》亦有相类似的规定。[12]
二、关于分期付款买卖合同的形式要求
（一）形式主义的复兴
旨在转换欧洲议会及欧洲理事会系列指令，[13]并于2002年1月1日实施的《德国债法现代化法》对于分期付款行为予以特别的关注。该法第501条在规范“分期付款行为”时提及的准用条款第492条第1款规定，“除非对形式有更为严格的要求，消费者消费借贷合同必须以书面形式订立”。我国台湾地区于1995年1月11日实施的“消费者保护法”第21条规定：“企业经营者与消费者分期付款买卖契约应以书面为之”。其他国家或地区亦有相类似的立法。[14]也许，真的出现了法国人所称的“形式主义的复兴”（renaissance de formalisme）？[15]据德国学者海因。克茨的研究，更多的合同要求具有一定的书面形式，除了世人根深蒂固的认为只有书面合同才是有效的，“口头合同不如书面合同有价值”[16]的观点之外，就合同一方主体的公司而言，尚有两种原因：其一，公司与外部沟通的需要。公司对外交往涉及到许多不同的部门，要发行股票，确定中介人，备货、包装、发货，要记入和贷出于消费者的帐户，这需要公司以书面合同完成；其二，公司实现管理目标的需要。公司要按照他们自己制定的条款做生意，而这只有在公司预先印有这些条款的合同上经消费者签字才能办到。[17]
显然，关于合同书面形式的法律规制，在立法与司法制度层面尚有更为复杂、深刻的考虑。
（二）演变中的合同形式
并非是“言必称罗马”的思维定式作祟，论及合同形式的演变，笔者首先应提及的该项制度之肇始者亦只能是具里程碑意义的罗马法。[18]罗马法认为，法律的拘束力（即法律效果）源自形式化的行为。[19]或者说，形式是实现法律后果的实际原因，它是“被实施的形式”，而不是“给予保护的形式”。[20]最早的形式是誓约（sponsio），[21]其典型的交易形式mancipatio（曼兮帕蓄，又译作握取行为），仅关注当事人的行为是否符合既定的形式要求，至于其内心意思如何，则无关紧要。因此，古代合同法在形式上采取绝对的“要式原则”[22]，但是在罗马法后期，不拘泥于形式的双方自愿缔结的合同渐被认可，在后古典时期（the post-classical period）对于交易形式的要求是基于保护的目的，且仅有的知名形式是交易的书面登记。当然，从简单的笔录到被证明的正式文件有诸多的不同。[23]因此，尽管罗马法最早对要式合同与不要式合同作了区分，但归纳起来，罗马法以要式合同为原则，以非要式合同为例外。
继受罗马法文化传统的法国法，依然强调合同形式上的要式原则。1566年法国的《摩郎法令》（the Ordonnance de Moulins）第54条规定，超过100英镑的合同中，禁止以口头证据证明合同争议。在英美法中，“充分的（sufficient）或完好的（good）对价（consideration）使未履行的诺言具有强制执行的效力（enforceable）”。[24]但是，蜡封文书（deed）与允诺禁反言（promissory estoppel）形成了对传统对价制度的重要限制。[25]一个蜡封（under seal）文件形成“契据”（deed），则即使该允诺没有任何承诺或甚至没有被受要约人知悉亦为有效。[26]
然而，近代商品经济所呈现的交易多样性、迅捷性与效率性冲破了传统形式主义的限制，同意主义原则（consensualisme）得以确立。“我们完全可以消除这种神秘的崇拜物，使我们与其他大多数文明国家站在一起”。[27]迄今，英国与美国已经通过立法废除了蜡封文件的拘泥形式。比如，英国《1985年公司法》（the Companies Act1985）第36A（4）条规定，由公司签署的契据无需采用蜡封形式；《1989年财产法》（Law of Property Act1989）第1（1）（b）条规定，个人签署的文据，亦无需蜡封即可成为契据。在美国，合同法权威学者、《第二次合同法重述》的报告人法恩斯沃斯教授指出，美国已有大约一半的州废止了蜡封可以使诺言有强制效力的制度，而其他州对于该项制度的适用亦大打折扣。[28]
1677年英国的《防止欺诈法》第4条与第17条规定了6种合同必须采取书面形式，包括：有关遗嘱执行和遗产管理的合同、担保合同、就婚姻的对价订立的合同、不动产合同和不在一年内履行的合同以及货物买卖合同。饱受英美法国家法官和学者批评的该项法律直到1954年英国《法律改革法》的实施方寿终正寝，[29]《防止欺诈法》的大部分内容已被废止。[30]但是北美的绝大多数国家仍适用之。美国几乎所有的州都以制定法的形式采纳了《防止欺诈法》第4条的规定，许多州还扩展了以书面形式订立合同的种类。[31]根据美国《统一商法典》第2-201条规定，价金为500美元或超过500美元的货物买卖合同，不得经诉讼或抗辩而强制履行，只有通过书面文件证明合同的成立，合同才是可以执行的。据称，美国未师从英国改制之举，主要是因为“反欺诈法的废除将使律师丧失他们珍爱的某些辩护机会”[32]的荒唐理由！[33]
饶有趣味的是，尽管同意主义原则（consensualisme）于15世纪即在法国确立，但是1804年的《法国民法典》却未对同意主义作出明确规定。相反，该法典第1341条规定：“一切物件的金额或价值超出法定数额者，即使为自愿的寄存，均需于公证员前作成证书，或双方签名作成私证书。证书作成后，当事人不得就与证书内容不同或超出证书所记载的事项以证人证明，也不得就证书作成之时、以前或以后所声明的事项以证人证明，如物件的金额或价值不足法定金额者，亦同。”[34]
事实上，在欧洲所有国家的法律中，均确定了在缺乏特定形式时使某种合同无效的规则。不过，该规则应当被视为例外规则，一般原则是不强调合同必须具有某种特别形式。[35]依据德国法与瑞士法，任何形式的买卖合同，不论标的大小，一般都是有效的，但是土地买卖例外。如《德国民法典》第313条规定：“当事人一方以转让或受让土地所有权为义务的合同，须经公证人公证。未遵守上述形式订立的合同，在完成转让和登记入土地登记簿后，其全部内容为有效。”《瑞士债法》第216条亦有相同的规定。
对于保证，《瑞士债法》第493条规定，如果责任范围超过2，000瑞士法郎，则担保必须正式登记。而在德国与奥地利，如果担保项目系商业交易，则口头担保亦为有效。这是基于对于商人的商行为无需防范遭受突然袭击的保护的认识。[36]同时，德国、奥地利的法律确认，赠与行为需经过公证登记方能生效；而《瑞士债法》仅将土地之赠与确定为必须经过公证的行为。
需要说明的是，多数欧洲国家的民法典，均对于必须采取特定形式作为合法交易生效的先决条件和其他非正式的虽有效却不能在法庭上被证明或仅能被有限的证据方法证明的交易的情况作了区分。但是在实践中，无效与不可证明的区别是难以确定的。如果一项交易因形式要件之欠缺而被认定无效，则法庭必将其作为交易本身的动机不存在对待；而在交易虽有效但交易几乎不可证明时，则交易行为可能为承担义务的当事人所承认。[37]
显然，近现代合同法更为关注的是交易的效率，对合同形式采取非要式主义原则。“但是，认为形式在现代法制中不再是重要的要件了，则仍可能是错误的。事实上恰好相反，新的形式要件到处都在持续地发挥影响。”[38]比如，“法国的晚近立法表明，形式主义在法国又重新受到重视。”[39]因为，“合同的形式与合同自由亦有其和谐统一的一面。”[40]对形式的要求无异于强迫当事人对其诺言予以更加谨慎的考虑。以此而言，形式主义是当事人意志的保护神，“形式是自由的天堂。”[41]
（三）形式价值的说明
为满足形式要件的要求，当事人不免因此而付出诸多的时间与精力。因此，只有在存在某种充分理由时，法律才有必要确定满足如下要件。
其一，完成举证责任的目的。
它被认为是合同形式规则的基本作用与最初目的。一个形式上有欠缺的合同在英美法上是“不可执行的”（unenforceable），而根据《法国民法典》第1341条的规定，则是“不能由证人证明的”（unproveable by means of witnesses）。事实上，1677年英国的《防止欺诈法》对于某些类型的交易提出相应的形式要求，其立法宗旨即在于防范法官被伪证或其他欺诈行为所误导。因为证人证言具有不可靠性与易变性，如果一个合同被要求以书面形式完成，则在对于合同的任何时间的口头约定的变更进行举证时，可能会出现困难。故如果合同应采取书面形式的要求未被遵行，则证人根本不能举证。[42]因此该法确认，某些合同只有以书面形式作出，才是可以被起诉的合同。[43]但是，如果执行允诺的利益恰好是由一个粗略的文件或暗示的确已做过允诺的其他事实所支持，则允许证人证据介入。[44]
法国的司法实践表明，《法国民法典》第1341条的严格规定极少得以适用。这首先是因为，法官不得主动援引该条规则：它并非强制性的或法国人所称的公共秩序；被告可以放弃该条赋予他的权利。实际上，如果被告对于原告提出的证人作证不提出异议，或在审查证人时保持沉默，或对于证人证言的真实性不予否认，则均得以认定其放弃了自己的权利。此外，异议必须当庭提出，否则最高法院不予考虑。[45]同时，在司法实践中，对于第1341条有重要限制：发生争议的合同对于被告而言构成了一种商业行为；原告能够提供有关开始书证（commencement de prevue par ecrit），即任何来自被告的文件，且即使其仅具有部分的证明作用，可暗示合同确实成立的可能性；并非系原告的过错而无法出示其所拥有的文件，或要求其获得此类文件在道义上是不可能的。
在上述情形下，均有适用人证的可能。
由于现代各国几乎均接受了所有的证据都可以被承认的观点，而僵化地适用形式要件规则，则可能导致公正效果之丧失。同时，在英国的《反欺诈法》被废止之前，拉贝尔（Rable）即指出：“诉讼中诚实的当事人求助于反欺诈法，只能将其作为反对某一不公平的行为的辅助的辩护。”[46]
而著名美国合同法学者柯宾更明确地指出，“在很多案例中，法院似乎赞成并花费了大量精力来适用有关合同形式的法令。但是其证据的复查表明，不适用这些法令将产生同样的判决。”果真如此，则合同形式之证据目的则不免大打折扣，此系《反欺诈法》自颁布以来即广受争议并最终被废止的原因之一。
其二，警示及犹豫的考虑。
特定形式的法律要求或当事人间的约定，将赋予当事人反思、犹豫或获得法律救济的机会。
“人们特别是普通人会有这样一种印象，即一旦拿起笔，他们便进入义务领域。这时便使其注意力集中在这样的问题上，他们是否真的想要从事一项法律上可履行的交易。”[47]尤其是当一方当事人无代价地让渡某种利益时，这种形式上的要求将给予该方当事人以最后的犹豫期间与犹豫权利，以保障其行为完全出于真意，而不是源自一时冲动的慷慨。这也是赠与协议与保证合同一般均受形式要求限制的原因。
其三，对于特定主体提供信息予以特别保护的需要。
当合同当事人为消费者等需要特殊保护的弱者时，现代各国立法更多的要求将交易的内容以书面形式订立，并将书面合同交付给该特定主体，此即所谓“合同书面作成交付义务”。[48]事实上，法律关注书面形式的目的是为了确认需要保护的特定当事人在合同订立之时或之前，已经得到某种信息，以给予不熟悉商务的人考虑为恰当的对价的机会，并因此使他免受突然袭击。
但是，该项立法宗旨业已遭到质疑：此种被指责为温情主义立法模式的代价有时是难以估计的；不仅如此，它还存在着可能将引起的法律的不确定性；另外，人们自我处理信息的努力也是有限的。[49]
其四，识别的目的。
有时强调合同应当具备一定的形式，亦是为了使一项交易从谈判到订立合同完成之间划定界线，以达到识别合同订立与否的目的与效果。[50]当事人确信，在必须以书面形式订立的合同签署之前，不应当信赖另一方当事人所说过的话。因为这些均无法律效力，故任何一方均可以终止谈判而不负违约责任。[51]
对于包括合同在内的法律行为形式要件的要求，《德国民法典》之立法理由书称：“遵循某种形式之必有，可给予当事人产生某种交易性的气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出决定之严肃性。此外，遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币之印纹，将完整的法律意思印在行为上面，并使法律行为之完成确定无疑。最后，遵守形式还可以永久性保全法律行为存在及内容之证据；并可减少或缩短诉讼程序。”[52]
（四）合同形式瑕疵的效果：与合同效力的关系
对于欠缺形式要件的合同行为，两大法系取不同的思路，采不同的模式予以规制。大陆法系国家民法典确立的一般原则是，“缺乏法律要求形式要件的法律行为为无效”[53]；而英国法律选择的则是使合同“不可履行”，[54]并不认定合同无效。这意味着，在英国法中，确认合同有效而不可履行的结果是，如果合同被实际履行，则此履行不可请求返还。
形式要件的法律价值与目的已如前述，在此不复。但是正如学者断言的那样，也许，关于形式要件的法律规制自颁布之日起便脱离了其立法宗旨与目的：因为严格适用前述原则将导致令人难以接受的困境；同时，“要求一定形式的法律规定需要付出高的代价：它不仅抑制商业交往和为疏忽者设置陷阱，而且为法律制度带来了不光彩。因为只有在法院适用形式要件和为了抽象秩序的利益而漠视特殊情况的公正时，门外汉一般才开始意识到它们。”[55]因此，在具体的判例中，对于合同形式要件瑕疵而导致合同无效规则的运用受到严格限制，主要表现在以下几个方面。
诚信原则之介入。依德国法院的判例，如果由于卖方的欺诈行为而致使善意的买方认为合同有效，而后卖方因价格上涨又打算终止合同时，则卖方不能以合同形式要件欠缺作为理由。[56]
因为“如果考虑到当事人之间的关系和该案的所有情形，准许以形式要件为理由要求违约赔偿金会有违诚信原则。”[57]此类情形亦使卖方不得拒绝买主的履行合同的要求。[58]对此，英国法院已经形成“财产权禁反言”（proprietary estoppel）的制度。“如果土地所有权人已明示或默示地作出关于其土地的现在或将来权利的某种保证，他就不能有意地撤回这一保证，如果被给予保证的人同时因基于信赖该保证而受到损害。”[59]英国法院将受诺人是否因信赖允诺而作出不利安排视为关键。如果受诺人因信赖允诺人的允诺受到损害，提起诉讼后使其地位恶化，此时认定允诺人不受其行为的约束是不公平的。[60]
履行理论之适用。如果当事人已经全部或部分地履行了合同，并善意地认为合同是有效的，而且，一方当事人自己已依此作出行为，以致认为该合同若无效，将对于合理的信赖应当受保护的原则构成严重违反，则形式要件规则应予放弃。[61]
在英国，衡平法院创立的部分履行理论使欠缺形式要件的合同“不能执行”的规则被遏制。部分履行理论确认，“因其按其他当事人的允诺而行为，原告必须已使自己的处境变得更坏，以致使得其他人再受合同约束是不公平的。”[62]在此，美国亦有相类似的判例。[63]瑞士法院认为，援引形式要件欠缺主张合同无效系“明显的权利滥用”（《瑞士民法典》第2条第2款）。尤其是在合同已由当事人双方完全或部分履行的情况下，更是如此。[64]事实上，履行使无效合同得以修补之理论在我国的司法实践中亦有适用。如最高人民法院于1995年12月27日发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应当依法办理特定使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已经实际履行了合同，或房屋已经基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”[65]
除此之外，证据的端绪（Commencement de Preuve）[66]、商业交易排除形式要件等均构成阻碍合同形式要件瑕疵发生合同无效效果的判断事由。
我国台湾地区学者谢哲胜先生提出，法定方式的目的，主要是使当事人慎重行事，并留下契约的证据。而当事人对于欠缺形式要件合同的履行，则表明当事人对此契约的签订并不后悔，又因为已经履行业已无需再留证据，法定方式的目的既已达到，自无必要再以法定方式的欠缺而质疑契约的效力。有鉴于此，谢哲胜先生认为，传统民法对于有瑕疵法律行为分类为“无效”、“得撤销”与“效力未定”的主张应当予以修正，建立无强制实现力法律行为（合同）类型。[67]
三、基于对买受人（消费者）利益特殊保护的合同内容之法律规制
（一）合同内容的生成与类型
依大陆法系债的理论，债之发生要件具备所发生的全部内容，即为债之内容，又称为债之标的。债之发生原因若为债权合同，合同有效成立所发生的法律关系，其构成要素的全部，即为合同内容。故合同内容即合同关系的内容（标的）。合同内容主要由个别债权债务构成，包括债务人给付行为之内容（义务之内容），应为给付行为的时间和地点，是否得分期给付等与给付样态相关的问题，违约的处理及合同关系消灭的事由等等。[68]
合同系约定之债，而“在传统法律上，将义务区分为自我设定的义务和外部施加的义务已成为基本分类。从广泛的意义上，合同法属于规定自我设定义务的法律的一部分”，[69]故当事人约定之内容当构成合同内容之主体部分。在合同自由的理念下，合同内容得由当事人依其真意自由确定之，各国法律一般均认可其具有法律拘束力。
但是与此同时，现代合同法以主给付义务为规范对象，基于诚实信用、契约公平、契约等值与信赖保护等基本原则之考量，通过确认从给付义务，以及辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务而对于契约关系予以规制之法律规范亦得构成为契约关系内容之要素。学者往往将此种类型之契约内容区分为以下三种。
其一，任意性规范。即适用与否得由当事人自行选择的规范，[70]故如当事人另有不同于任意规范之约定，法律应予承认。对于任意性规范，有学者予以进一步分类为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范，其区分标准为，“所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备，反之，当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋予法律效果，从而排斥补充规定之适用，民法上之任意规定以属此类者居多数。至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思，以便发生法律上之效果。”[71]
其二，强行性规范。其不问当事人意思如何，均得适用之。[72]强行性规范包括强制性规范与禁止性规范。“强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。”[73]而对于禁止性规范，又可以区分为效力性的禁止性规范与管理性禁止性规范。“前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。”[74]学界对于效力性的禁止性规范与管理性的禁止性规范的区分标准有不同的认识。有学者认为，“应探求其目的以定之。即可认为非以为违法行为之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定，可认为仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定。”[75]另有学者提出，“第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。第二，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认定该规范属于效力规范。第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。”[76]
其三，倡导性规范。其为任意性规范与强行性规范之中间样态，“系提倡和诱导合同当事人采用特定行为模式的法律规范。”[77]此类规范的目的为督促当事人为自己的利益予以谨慎的交易，违反该类规范系当事人自甘冒险的行为，其并不导致合同的无效或不成立，故其仅属于行为规范之范畴。[78]
（二）对消费者合同内容的特别规范
由于消费者的特殊地位，而“商业与手工业的天职乃是从价格以及提供的服务与产品的质量方面满足消费者的需要”，[79]因此，仅仅有“构成保护消费者之基础”的债的普通法仍然是不够的，必须使债的普通法适应特别的需要，既要防止滥用权利，又要确保有效的补偿。[80]相当于作为普通法的民商法，处于特别法地位的消费者合同法更加严格地限定了在信息、判断能力、谈判能力等诸多方面处于优势地位的商家的“合同自由”。这在多数国家消费者保护法中对定型化契约内容之规制方面表现得尤为突出。[81]
《德国债法现代化法》第502条确定了分期付款行为中的必要记载事项，并规定了合同内容瑕疵的法律后果。该条指出，在分期付款行为中，须由消费者签署的合同必须载明下列事项：现金支付价格；分期付款价格（首期付款以及所有应由消费者支付的分期支付款项，包括利息及其他费用）；各分期支付款项的金额、数量和清偿期；实际年息；订立与分期付款行为相关的保险的费用；有关所有权保留或其他设定的担保的约定。如果企业主仅以分期付款的方式交付物品或提供服务，则无需载明现金支付价格以及实际年息。
但是，如果已经将前5项应当记载的事项（除各分期支付款项的金额外）及时以文本形式告知消费者，致该消费者在订立合同之前可以详细知悉这些事项，则上述规定的要求不适用于异地销售的分期付款行为。
关于违反上述记载事项前5项要求的合同的法律效果，该条第3款明确规定，分期付款买卖合同欠缺前5项记载事项之一的，分期付款行为无效。但是，虽然依据本条款规定存在瑕疵，如果已将物品交付给消费者或已经向消费者提供服务，则分期付款行为有效。如果未载明分期付款价格或实际年息，则现金支付价格的利息最高不得超过法定利率。未载明现金支付价格的，发生疑问时，以市场价格作为现金支付价格。如果未载明提供担保方面的事项，则不得要求提供担保。如果载明的实际年息或初期实际年息过低，则分期付款价格以实际年息或初期实际年息载明的过低的百分比为准作相应降低。
我国台湾地区的“消费者保护法”第21条规定，分期付款买卖合同应当载明下列事项：头期款；各期价款与其他附加费用合计之总价款与现金交易价格之差额；利率。对于违反上述记载事项要求的合同的法律效果，该条规定，企业经营者未依前项规定记载利率者，其利率按现金交易价格周年利率百分之五计算之。企业经营者违反前2项规定者，消费者不负现金交易价格之外价款之给付义务。该法第17条规定，中央主管机关得选择特定行业，公告规定其定型化契约应记载或不得记载之事项。违反前项公告之定型化契约之一般条款无效。该定型化契约之效力依前条规定定之。企业经营使用定型化契约者，主管机关得随时派员查核。而本条所称的前条即第16条规定，定型化契约中之一般条款，全部或一部无效或不构成契约内容之一部者，除去该部分，契约亦可成立者，该契约之其他部分，仍为有效。但对当事人之一方显失公平者，该契约全部无效。
四、代结论：我国法律的应有选择
如前所述，合同的形式在不同的历史时期所处的地位和所起的作用是不同的。由于商品经济不发达的社会更为关注的是交易的安全，故重形式轻意思即成为其立法上的当然选择。但是，随着商品经济的迅猛发展，合同自由原则的崛起，近代合同法更为关注的是交易效率，更注重当事人之间的合意，而对合同的形式采取“非要式主义”原则。当然，合同的形式与合同自由亦有其和谐统一的一面，此诚如罗马法学家所说的：“形式是自由的天堂”。因为，对合同形式的要求，无异于强迫当事人对其诺言予以更加谨慎的考虑，以此而言，形式主义是当事人意志的保护神。[82]
现代各国合同法在兼顾交易的安全与效率的基础上，对合同形式采取了以不要式主义为原则，以要式为例外的立法模式。[83]我国《合同法》充分体现了世界最新立法潮流，在合同形式方面，反映了合同形式自由原则的基本要求，将选择合同形式的权利交给合同当事人，但是该法第10条第2款规定：法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。这是《合同法》对非要式主义的一种限制。
合同法草案曾试图通过列举的方式规定应当采用书面形式的合同种类，但最终还是放弃这种挂一漏万的尝试。因此，所谓法律、行政法规规定应当采用书面形式订立合同中的“法律”，是指包括《合同法》在内的所有涉及合同关系的法律。如《海商法》中规定的海上拖航合同、《保险法》中规定的保险合同、《城市房地产管理法》中规定的房地产转让合同、《担保法》中规定的保证合同、抵押合同、质押合同等等均要求应当采用书面形式。
合同法理论中，对法律、行政法规规定应当采用书面形式订立的合同，当事人未予遵行的法律后果，历来有不同的认识。有人认为，法律、行政法规规定应当采用书面形式的，当事人即不得予以变更，否则将导致合同不成立，即采成立要件主义。有人主张采生效要件主义，即未采用书面形式的，合同成立但不生效。另有人主张判定未采用书面形式订立合同的效果，要探究立法者的意图。立法者在规定某种形式为法定形式时，可以赋予该法定形式四种不同的法律效力：其一为证据效力。即法定形式作为合同存在的证明；其二为成立效力。即法定形式作为合同成立要件；其三为生效效力。即法定形式作为合同的生效条件；其四为对抗效力。即法定形式作为合同对抗第三人的要件。[84]《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”由此可知，我国《合同法》是将书面形式这种法定形式作为合同的成立要件予以规定的。按照体系解释的方法，既然该问题规定在第二章“合同的订立”中，那么书面形式应当属于合同的成立要件问题。但这并不表明笔者对此种立法持肯定态度。正如有的学者所指出的，意思合致是双方当事人之间的事，合同只要由当事人意思表示一致即可成立，它与是否满足法律要求应具备的形式无关。因此，在合同的法定形式上，立法应当采取生效要件主义，而不是成立要件主义。[85]
值得说明的是，我国现有法律并未对于分期付款买卖合同的形式作出特殊规定。笔者以为，借鉴发达国家或地区的立法经验，我国在制定民法典时应当对此予以修订，确定该项合同应当采用书面形式；或者依现有立法的处理方式，将其交由《消费者权益保护法》解决。但是有人认为在我国，分期付款买卖合同必须采用书面形式的依据为，“由于分期付款买卖合同必须由当事人提供担保，而根据《担保法》的规定，保证合同、抵押合同与质押合同应当以书面形式订立。”[86]显然，此种推断是不能成立的：分期付款买卖合同中的担保得由当事人自主约定确定，而并不存在必须设定担保的法律强制性规定。
考察已被废止的《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》，直到现行的《合同法》对所列举的合同条款分别表述为“应当具备”、“一般应具备”、“一般应当包括”及“一般包括”用语的不同，可以得出这样的结论：我国的合同立法越来越尊重当事人的意思自治，特别是《合同法》充分体现了鼓励、促进交易的立法思想。《合同法》第12条所规定的合同条款，系合同包括的一般条款，这意味着当事人签订的合同中缺少了其中的某一条款并不必然导致合同不成立甚或无效。本条列举的合同条款只具提示性与示范性，合同的具体条款需要由当事人根据合同的类型与性质、合同的形式等多种因素自由确定。合同一般包括所列举的条款，但也不限于这些条款，也有可能不必完全具备这些条款。当然，如果当事人签订的合同中不具备本条列举的合同条款中的标的及数量必备条款的，合同不成立。
然而，合同法发展到今天，合同的内容已经不局限于当事人的约定，出于立法政策的考虑，法律的直接规定亦得构成合同的条款，并约束当事人的行为，确定当事人之间的权利与义务内容。笔者认为，为保护买受人的利益，有必要强制性地规定分期付款买卖合同应当具备的条款。
（出处：《法学》2007年第1期）
注释：[1][美]A。L。柯宾：《柯宾论合同》，王卫国等译，中国大百科全书出版社1998年版，第8～9页。
[2]刘星：《梳理法律的核心要素》，http：//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=21981。
[3]胡剑：《所有权保留与分期付款买卖》，http：//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.dsp？id=18859。
[4]江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第136页。
[5]闫光渝：《论购买商品预售房应注意的几个问题》，聊城律师在线，http：//www.law-walker.net/old/detail.asp？id=1569。
[6]徐炳：《买卖法》，经济日报出版社1991年版，第495页。
[7]笔者以为，只有在当事人明确约定此笔款项系定金时，方能予以确认其为定金。否则，只能认定其为预付款。
[8]史尚宽先生指出，“于物交付时，仅剩有一期应支付者，非分期付款买卖契约。”参见史尚宽：《债法各论》，荣泰印书馆股份有限公司1981年版，第91页。
[9]史尚宽：《债法各论》，荣泰印书馆股份有限公司1981年版，第91页。
[10]房少坤：《论分期付款买卖》，中国民商法网，http：//www.civillaw.com.cn。
[11]史尚宽：《债法各论》，荣泰印书馆股份有限公司1981年版，第90页。
[12]《合同法》第174条规定：“法律对于其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。
[13]包括欧洲议会与欧洲理事会1999年5月25日关于消费品买卖及消费品担保的第1999/44/EG号指令（载《欧洲共同体公报》Nr。L171第17页）、欧洲议会与欧洲理事会2000年6月29日关于打击商业交易中延迟付款的第2000/35/EG号指令（载《欧洲共同体公报》Nr。L200第35页）以及欧洲议会与欧洲理事会2000年6月8日关于欧洲内部市场信息服务业，特别是电子商务的第2000/31/EG号指令的第10条、第11条与第18条（“关于电子商务的指令”，载《欧洲共同体公报》Nr。L178第1页）。《德国债法现代化法》同时修订了用以转换欧洲经济共同体理事会1985年12月20日关于在营业场所以外签订的合同中保护消费者的第85/577/EWG号指令（载《欧洲共同体公报》Nr。L372第31页）、统一各成员国关于消费者信贷的法律规定和行政规定的第87/102/EWG号指令（载《欧洲共同体公报》Nr。L42第48页）、欧洲经济共同体理事会1993年4月5日关于消费者合同中滥用条款的第93/13/EWG号指令（载《欧洲共同体公报》Nr。L95第29页）、欧洲议会与欧洲理事会1994年10月26日关于在以取得不动产部分时间使用权为内容的合同中保护取得人的第94/47/EG号指令（载《欧洲共同体公报》Nr。L280第82页）、欧洲议会与欧洲理事会1998年5月19日关于为保护消费者利益提起停止侵害之诉的第98/27/EG号指令（载《欧洲共同体公报》Nr。L166第51页）的有关规定。其中，对统一各成员国关于消费者信贷的法律规定和行政规定的第87/102/EWG号指令的最后一次修订，是欧洲议会及欧洲理事会1998年2月16日关于修订统一各成员国关于消费者信贷的法律规定和行政规定的第87/102/EWG号指令的第98/7/EG号指令（载《欧洲共同体公报》Nr。L101第17页）。
[14]由我国台湾地区学者尹章华起草的《第三代中国民法典》“借鉴”我国台湾地区立法，设计了我国大陆民法典中的分期付款买卖制度，并就分期付款买卖的书面形式作了同样的规定。参见尹章华编著：《第三代（中国）民法典之法理分析（附草案）》，文笙书局2005年印行。但是，奥地利的法律却有与此不同的规定。根据奥地利《消费者保护法》第24条，对于分期付款买卖或有条件买卖交易，口头合同是有约束力的。
[15]参见[德]海因。克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海等译，法律出版社2001年版，第114页。
[16]此谚语源自山姆。戈德威（Sam Goldwyn），为比力、比肖普和非姆斯同（Beale，Bishop，Furmston）《合同法案例与资料》（Contract，case and Materials）（1995年第三版）第139页所引用。同时可参见柴舍尔、菲夫特和非姆斯同（Cheshire，Fifoot，Furmston）《合同法》（Contract）第226页：“对于英国法最具普遍性的误解可能是合同需要书面和签字的形式”。转引自[德]海因。克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海等译，法律出版社2001年版，第115页。
[17]参见[德]海因。克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海等译，法律出版社2001年版，第115页。
[18]参见[英]巴里。尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2004年版，第207页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第126页；李先波：《国际民商法专题研究》，中国方正出版社2003年版，第131页。
[19]Zimmermann：The Law of Obligations，Roman Foundations of the Civilian Tradition（1990），p.68，82。转引自[德]海因。克茨：
《欧洲合同法》（上卷），周忠海等译，法律出版社2001年版，第113页。
[20]K。Zweigert and H。Kotz（translated by Tony Weir），An Introduction to Comparative Law VolumeⅡ-The Institution of Private Law
Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p.46。
[21][英]巴里。尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2004年版，第207页。
[22]周林彬主编：《比较合同法》，兰州大学出版社1989年版，第178页。
[23]K。Zweigert and H。Kotz（translated by Tony Weir），An Introduction to Comparative Law VolumeⅡ-The Institution of Private LawSecond Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p.46。
[24]沈四宝、王军、焦津洪：《国际商法》，对外经济贸易大学出版社2002年版，第199页。
[25]沈四宝、王军、焦津洪：《国际商法》，对外经济贸易大学出版社2002年版，第199页。
[26]Macedo v。Stroud[1922]2AC330。
[27]转引自[德]海因。克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海等译，法律出版社2001年版，第119页。
[28]沈四宝、王军、焦津洪：《国际商法》，对外经济贸易大学出版社2002年版，第201页。
[29]比如英国著名合同法学者阿蒂亚指称：“固守某种方式正是原始的和不发达的法律制度的特征，它反映了对法院在没有任何方式的框框或其他清规戒律的情况下是否能够查清案件的真情之能力缺乏信心。在现代的各种法律体系中，很少强调表面的形式，更多地强调事情的实质？？一旦对法院有了信任，也就不那么强调法律行为的形式了。”参见[英]阿蒂亚：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社1982年版，第134页。
[30]但保证人的允诺和与土地有关的合同仍应满足形式要求。
[31]参见王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第88～89页。
[32]Corbin§275（1964supplement）。
[33]对于《防止欺诈法》，美国学者褒贬不一。有学者认为，欺诈行为法的条款“已不再起防止欺诈的作用了，如果说它们曾经起过这样作用，现在它们已经成了产生欺诈的根源”；另有学者则认为，“在经历了两个半世纪的时间之后，该法规就其实质来说正比它刚被通过的时候更好地适应着我们的需要。”分别参见威力斯《：欺诈行为法——过时的法律》（第二部分），《印第安那法律杂志》1928年第3期，第528、541页（Willis，the Statute of Frauds-ALegal Anachronism（pt.2），3Ind。L。J。528，541（1928）；卢爱林《：合同法的前景如何？——对其未来的预测》，《耶鲁法律杂志》第40卷，第704、747页（1931年）（Llewellyn，What Price Contract？-An Essay in Perspective，40Yale L，J。704，747（1931）。转引自王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第89页。
[34]本条提及的“法定金额”的标准“与时俱进”：原《法国民法典》确定为150法郎，1948年2月21日的法律修改为50法郎，而1980年7月15日的80-533号法令则将其修改为5，000法郎（见Code civil，DALLOZ，1993-1994）。
[35]参见《奥地利民法典》第883条；《瑞士民法典》第125条；《希腊民法典》第158条；《意大利民法典》第1325条第4款；《荷兰民法典》第3：39条；《西班牙民法典》第1278条；《葡萄牙民法典》第219条；《匈牙利民法典》第216条；《波兰民法典》第73条。
[36]K。Zweigert and H。Kotz（translated by Tony Weir），An Introduction to Comparative Law VolumeⅡ-The Institution of Private LawSecond Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p.53。
[37]K。Zweigert and H。Kotz（translated by Tony Weir），An Introduction to Comparative Law VolumeⅡ-The Institution of Private LawSecond Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p.48。
[38][德]海因。克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海等译，法律出版社2001年版，第114页。
[39]李先波：《国际民商法专题研究》，中国方正出版社2003年版，第143页。
[40]翟云岭：《合同法总论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第78页。
[41]Carbonnier，Les obligations，p.182。
[42]K。Zweigert and H。Kotz（translated by Tony Weir），An Introduction to Comparative Law VolumeⅡ-The Institution of Private LawSecond Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p.46，p.50。
[43]参见拉贝尔（Rable）：《反欺诈法与比较法史》（The Statue of Fraud and Comparative Legal History），载1947年《法律评论季刊》第63期；辛普森（Simpson）：《合同普通法的历史》，1975年版，第599页。
[44]K。Zweigert and H。Kotz（translated by Tony Weir），An Introduction to Comparative Law VolumeⅡ-The Institution of Private LawSecond Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p.51。
[45]格斯汀、古比奥克斯（Ghestin/Goubeaux）：《民法概论》，1990年第3版，第595页。转引自[德]海因。克茨；《欧洲合同法》（上卷），周忠海等译，法律出版社2001年版，第121页。
[46]Recht des WarenkaufsⅠ（1936）112；see also RABLE，63LQ Rev.174，187（1947）。
[47][德]海因。克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海等译，法律出版社2001年版，第116页。
[48]如欧共体1986年12月《关于消费信用的指令》（87/102/EEC，OJ EC1987L42/48）第4条第1款；1986年12月法国法之第3条，JO1986，15531；法国《建筑与住房法》（Code de la Construction et de L‘habitation）第L261—11条；日本《割赋贩卖法》第4条；《访问贩卖法》第4条；《宅建业法》第37条；于2005年8月1日实施的我国辽宁省保监局制定的《人身保险提示制度的规定》规定，保险公司在与投保人签署分红险、投资连结型、万能型银行保险及传统人身险协议时，一定要签署一份“提示协议”。
[49][德]海因。克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海等译，法律出版社2001年版，第117页。
[50]同上注，第128页。
[51]海因。克茨所称合同当事人“可以终止谈判而不负任何责任”的说法不够严谨：缔约过失责任即是当事人可能承担的法律责任。
[52][德]迪特尔。梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第461页。
[53]参见《瑞士债法》第11条第2款；《意大利民法典》第325条；《德国民法典》第125条；《荷兰民法典》第3：39条；《希腊民法典》第159条第1款；《葡萄牙民法典》第220条；《匈牙利民法典》第217条第1款；《波兰民法典》第73条第1款。
[54]参见英国《反欺诈法》第4条。
[55]K。Zweigert and H。Kotz（translated by Tony Weir），An Introduction to Comparative Law VolumeⅡ-The Institution of Private LawSecond Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p.60。
[56]德意志帝国高等法院1919年10月4日民事判例案集96、313、315；德国联邦高等法院1958年12月3日《德国联邦最高法院民事案件判例》12，6。
[57]1958年12月3日德国联邦高等法院案，《德国联邦最高法院民事案件判例》12，6，10。
[58]RG Z107，357；BGH NJW1954，425；BGHZ12，286，304。
[59]格瑞（Gray）：《土地法纲要》（Elements of Land Law），1993年第2版，第314页。
[60][德]海因。克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海等译，法律出版社2001年版，第137页。
[61]In this sense see also LORENZ，AcP156（1957）381，413。转引自李先波：《国际民商法专题研究》，中国方正出版社2003年版，第152页。
[62]Anson/Guest，English Law of Contract，22nd edn，1964，79。
[63]Townsend v。Vanderwerker，160US171（1895）；Sears v。Ridick，211F。856（8th Cir.1914）；Hoffmann v。F。H。Duehay，65F。2d839（DC1933）；McGrory v。McCormick.400Ⅲ。203，79NE2d485（1948）；Wakeham v。Machenzie，（1968）2ALL ER783.etc。
[64]参见瑞士联邦高等法院1966年10月1日判例，载《瑞士联邦高等法院判例》92Ⅱ323；瑞士联邦高等法院1967年3月21日判例，载《瑞士联邦高等法院判例》93Ⅱ97；瑞士联邦高等法院1978年3月4日判例，载《瑞士联邦高等法院判例》104Ⅱ93Ⅱ97；瑞士联邦高等法院1986年3月25日判例，载《瑞士联邦高等法院判例》112Ⅱ107；瑞士联邦高等法院1986年9月24日判例，载《瑞士联邦高等法院判例》112Ⅱ320。根据默茨《合同与合同的缔结》第235页及下文，该原则在当事人履行合同时已经知晓形式要件欠缺的情形下予以适用，在当事人恶意地推定合同有效时亦可扩展适用于此情形。转引自[德]海因。克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海等译，法律出版社2001年版，第135页。
[65]但是，2005年8月1日开始适用的最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条规定严格区分了物权行为与债权行为。该条确认，“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”
[66]参见李先波：《国际民商法专题研究》，中国方正出版社2003年版，第142页、第154页。
[67]参见谢哲胜：《财产法专题研究》（三），中国人民大学出版社2004年版，第64～77页。
[68]参见陈自强：《民法讲义Ⅱ契约之内容与消灭》，法律出版社2004年版，第41页。
[69][英]阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东译，法律出版社2002年版，第2页。
[70]参见沈宗灵、张文显：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第38页。
[71]韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年版，第47页。
[72]参见翟云岭主编：《经济合同原理与实践》，大连海运学院出版社1991年版，第39页。
[73]王泽鉴：《民法实例研习（民法总则）》，台北自版1995年，第234页。
[74]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页。
[75]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页。
[76]王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第658～659页。
[77]王轶《：民法典的规范配置》，《烟台大学学报（哲社版）》2005年第3期。
[78]除上述类型之外，王轶博士又列举了授权第三人的法律规范以及混合性规范两种，参见王轶：《民法典的规范配置》，《烟台大学学报（哲社版）》2005年第3期。
[79]1973年12月27日法国《关于商业与手工业导向的法律》（罗瓦耶法）第1条。
[80]转引自[法]伊夫。居荣（Yves Guyon）：《法国商法》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第988页。
[81]饶有趣味的是，消费者的外延有渐趋扩大的倾向。越来越多的人将那些从事自己专业以外活动的职业人员视同消费者，不仅司法实践中已有此类判例，而且欧洲共同体的指令亦采取了同样的处理措施（1993年4月5日第93-13号指令第2B条，1998年2月16日第98-6号指令第2E条）。但是法人，尤其是公司法人不被视为消费者，而不从事经济活动的协会有可能作相反的认定。转引自[法]伊夫。居荣（Yves Guyon）：《法国商法》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第987页。
[82]参见李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第182～187页。
[83]参见房绍坤等：《民商法原理》（三），中国人民大学出版社1999年版，第214～215页。
[84]参见王家福主编：《中国民法。民法债权》，法律出版社1991年版，第30页。
[85]参见隋彭生：《合同法论》，法律出版社1997年版，第70页；房绍坤等：《民商法原理》（三），中国人民大学出版社1999年版，第217页。但也有学者认为，书面形式仅产生证明效力。参见李开国：《对<合同法征求意见稿>若干问题的看法和修改建议》，《现代法学》1998年第6期。
[86]张革新《关于分期付款买卖的完善》，《甘肃广播电视大学学报》2001年第4期。
翟云岭·大连海事大学法学院教授