论消费者纠纷的解决机制（上）

　　关键词：消费者争议仲裁小额法庭集团诉讼团体诉讼公益诉讼

　　内容提要：消费者纠纷具有特殊性，应当据此对该类纠纷的解决做出特殊的制度安排，建立有效的消费者纠纷解决途径，包括尽快建立专门的消费者争议仲裁制度，设立小额法庭，鼓励和授权行政机关、社会团体及个人进行集团诉讼和团体诉讼，构建消费者公益诉讼，从而为解决消费者纠纷提供有力的程序保障。

　　我国《消费者权益保护法》规定了五种消费者争议的解决途径，分别是与经营者协商和解、请求消费者协会调解、向有关行政部门申诉、根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁和向人民法院提起诉讼。在这五种途径中，当事人以前三种方式达成的协议由于均不具有法律上的强制执行力，故而具有明显的局限性。仲裁与诉讼的裁判结果虽然具有法律上的强制力，但却缺乏针对消费者纠纷的专门制度设计，故在纠纷解决机制上存在明显不足，无法满足解决消费者争议的特殊需要。面对这种状况，我们应借鉴国外的先进经验，建立新的消费者纠纷解决机制。

　　一、建立独立的消费者争议仲裁制度

　　仲裁作为一种灵活的纠纷解决方式用于解决消费者纠纷，在国外已有多年的成功经验。但由于消费者纠纷具有小额和分散的特点，故将仲裁运用于消费者纠纷的解决，需要与一般的商事仲裁相区别，建立专门的消费者争议仲裁制度。随着20世纪后半期消费者运动的高涨，世界上许多国家都相继确立了消费者争议仲裁或类似的纠纷解决机制。在最早尝试通过仲裁方式解决消费者纠纷的美国，有三种消费者争议的仲裁方式：一是由法院进行的仲裁；二是美国仲裁协会进行的仲裁；三是被称为BBB（Better Business Bureau）的企业组织进行的仲裁。法院的仲裁是由纽约市小额法院开创的制度。纽约市小额法院是第一审法院民事部的组成部分，管辖标的在500美金以下的案件，一年所受理的消费者诉讼案件达7万件，其中的80％是由非法官的仲裁人解决的。所有的原告只要交付2美元的申请费和1美元13分的被告送达费就可以提起诉讼。当事人第一次被传唤时，工作人员会告知其是选择法官的审判还是选择仲裁人的裁决，这时，工作人员会极力说服当事人选择仲裁。故在这一阶段，80％的案件被决定付诸仲裁。[1]美国仲裁协会即AAA（American Arbitration Association）创立于1929年，在商事仲裁、劳动仲裁方面的工作卓有成效。1968年其接受了福特基金会的援助，设立了“全国解决纠纷中心”（National Center br Dispute Settlement，简称NCDS），该中心确立了消费者纠纷仲裁制度，且只向消费者收取极少的费用。[2]BBB是一家历史悠久的以自主规制不正当广告为目的的行业组织，它在全美设立了140多处事务所，消费者投诉是其重要的业务之一，其中的100处事务所开展了通过仲裁解决消费者纠纷的业务。消费者申请仲裁只需象征性地交纳极少的费用。[3]荷兰的“消费纠纷仲裁委员会”是专门受理消费纠纷的民间机构，费用低廉。消费纠纷仲裁委员会下设洗衣纠纷、履行纠纷、娱乐纠纷、家庭装饰纠纷、厨房纠纷、运输纠纷、银行纠纷、公共设施纠纷等15个专门仲裁委员会，仲裁员共110人。消费者仲裁委员会独立于消费者协会和经营者协会之外，以示公正。[4]此外，英国、法国、瑞士、西班牙、葡萄牙、比利时、香港、澳门等也都设有独立的消费者纠纷仲裁机构到目前为止，欧洲各国普遍设立了消费者仲裁和调解服务机构，以克服消费者的不满情绪和适应其要求，从而确立了消费者争议仲裁的地位和作用。[5]各仲裁中心目前执行的是欧洲委员会第257/98号通告所规定的标准，它规定以非司法途径解决消费者争议的实体在执行本身行为时，必须遵守七项原则，即独立原则、透明原则、辩论原则、效能原则、合法性原则、自由度原则及代表原则。欧洲还成立了“网络”仲裁中心，这个网络成立的目的是为欧盟市民在非司法途径解决消费争议方面，提供一种远距离的，且毋须亲身前往的，令有权限之实体能为消费者及经济参与人解决跨国争议的回应方式。[6]

　　我国一些城市也仿照国外的做法，开展了消费争议仲裁试点。自1998年起，鞍山、石家庄、杭州、湖州等地先后在消费者协会成立了仲裁机构，开展了通过仲裁解决小额消费争议的探索。这些试点城市均将消费争议仲裁办事机构设在当地消协，有的取名为“××市仲裁委员会消费争议办事处”，有的取名为“××市消费争议仲裁中心”，有的则干脆取名为“××市消费争议仲裁庭”，人员则由消协选派，经仲裁委培训，取得仲裁员资格。该项尝试在个别城市已取得初步成效。截至2001年5月底，湖州消费争议仲裁中心已受理消费争议案件50起，结案44起，并已全部履行。但在其他试点城市，消费争议仲裁机构受理案件却颇为冷清。辽宁本溪仲裁委消费纠纷仲裁庭从2000年8月成立后的一年时间里，总共仅仲裁了3起案件；山东济南的历下区、天桥区以及安丘、寿光两市消费争议仲裁办事处，从2001年2月份成立到2001年7月，总共才受理消费争议案件8起。[7]对此，消协相关工作人员认为，这除了“宣传不够”的原因外，主要是仲裁协议的达成有困难，这样就缺少了进入仲裁程序的先决条件，如果有任何一方不同意，仲裁机构就无法受理。为此，鞍山市消协通过努力，已经商定1家农膜销售企业和3家商店在信用卡或者收据上公开明示：消费纠纷调解不成的，由鞍山市仲裁委员会仲裁解决。浙江省则在《消费争议仲裁暂行规则》中规定，销售者、生产者以“信誉卡”、“三包卡”、“产品使用说明书”等形式作出仲裁承诺，消费者认可并同意仲裁的，视为达成协议。

　　试点工作亦曝露出较多问题，比如人们普遍对仲裁的认识不足；仲裁协议的达成较为困难；消费者“吃亏”后，总想找新闻媒体曝光，很难遵守“仲裁不公开进行”这一通行原则；相比消协的免费调解，仲裁收费过高，当事人不愿意接受等。

　　面对类似问题，其它国家已有多年的成功运作经验，各国的做法虽不完全相同，但都符合消费者纠纷小额和分散的特点，坚持了如下几个原则：（1）仲裁的自愿性。仅在当事人明确表示同意接受仲裁，即有仲裁的合意时，才能提交仲裁。为解决仲裁协议达成困难的问题，通常采取与行业协会或企业联合会合作的方式，由企业通过某种可以让消费者公开知晓的方式，明示同意提交某个消费者仲裁机构仲裁。（2）免费性。世界各国成功运作的例子基本上都是对消费者免费，所需费用有的由国家拨付，有的由企业或会员提供，有的则来自于某些基金。即使收费，也是象征性的低收费。（3）快捷性。裁决的作出少则20几天，多则3—4个月，极为快捷。如美国的BBB平均为21天，西班牙的消费仲裁机构为4个月。（4）终局性和执行性。（5）不公开性，这一点尤受企业欢迎。

　　由于国情的不同，各国的消费者争议仲裁除具有上述共同特征外亦各有特色。最大的不同是消费争议仲裁机构的设置。有的设在法院，如美国；有的设在行政部门，如西班牙消费仲裁机构即由行政性质的机关所确立及管理；有的是在仲裁委员会中设立专门的消费仲裁机构，如美国的AAA；有的设在行业协会性质的民间组织中，如美国的BBB；还有的由消费者协会与行业协会或商人联盟共同推动设立，如葡萄牙。澳门的消费争议仲裁中心则设在“消费者委员会”之下，该委员会在职能上与我国消费者协会相似。

　　借鉴国外的做法，我国消费者争议仲裁机构的设立，可以虑像葡萄牙那样，由各地消费者协会与当地的行业协会或工商业联合会合作，共同推动设立“消费者争议仲裁中心”，作为专门解决消费者争议的民间机构，该仲裁中心应独立于消费者协会和经营者协会以示公正。此种模式能够充分体现消费者仲裁的独立性，不会有偏向于消费者一方或者企业一方的嫌疑。同时，利用消费者协会和经营者协会的团体组织地位，也有利于仲裁协议的达成。如果设在行政部门，则与行政部门的政府管理职能不相协调，容易淡化消费者仲裁的民间性。如果设在仲裁委员会中，又不容易与商事仲裁相区别，其业务发展空间也会受到商事仲裁的影响，难以发展壮大。若设在行业协会，消费者恐怕难以接受；若放在消费者协会，企业恐怕也不愿意接受。

　　目前，试点城市的做法是由消费者协会与仲裁委员会合作，在消费者协会中设立仲裁委员会的分支机构——“消费争议仲裁委员会”或“消费争议仲裁中心”，这种模式虽然有利于节约资源，充分利用消协的现有条件，方便消费者就近仲裁，但仍然没有脱离原有的商事仲裁模式，无法体现消费者仲裁的特殊要求。

　　国外的成功经验表明，仲裁是普遍受到欢迎的、成本低廉的、以非司法途径解决消费者纠纷的最佳方式。许多国家都颁布了专门的法律，如澳大利亚于1973年4月19日通过并于同年7月1日开始实施的《澳大利亚消费者索赔仲裁庭条例》；[8]西班牙于1984年通过了第26/84号法律，确立了消费者纠纷仲裁制度，并于1986年5月成立了专门的消费者纠纷仲裁机构（Juntas Arbitrais de Consumo）。[9]在欧盟方面，1973年欧洲委员会发布了《消费者保护宪章》，其第B部分（1）项指出：“控诉人有权要求商品或服务的提供者赔偿因错误描述、产品或性能所造成的损失和损害，为此，应有权方便而又无代价地使用国际法律体系或公认的小额仲裁方式。”此后欧洲委员会又于1998年公布了第257/98号通告，规定了以非司法途径解决消费者争议必须遵守的七项原则。

　　因此，我国应在地方试点的基础上，总结经验，遵循自愿、低费、快捷、终局和不公开等基本要求，根据《消费者权益保护法》和《仲裁法》的规定，尽快制订并颁布《消费者争议仲裁条例》，规定相应的机构设置、仲裁协议的达成、费用承担、仲裁员的选任、仲裁程序、效力等一系列规范，建立独立的消费者争议仲裁制度。

　　二、增设小额诉讼程序

　　消费者纠纷除具有小额性的特点外，还具有多样性和复杂性。处理消费者纠纷必须坚持司法途径与非司法途径相结合的多元纠纷处理机制，并以最具权威的司法途径作为主要的、最终的机制。针对多数消费者纠纷标的较小的特点，除建立专门的消费争议仲裁制度外，还应该在诉讼程序中设立某种比简易程序更简易的特殊程序，以适应消费者诉讼的需要。

　　美国早在上世纪30年代就设立了小额法院，虽然它并不是专为解决消费者纠纷才设立的制度，但是，由于多数小额案件都是由消费者针对企业提起的，所以它实际上是作为解决消费者纠纷的制度发挥着作用。美国小额法院的诉讼费用极为低廉，所有原告一律只需象征性地交纳极少的费用就可以提起诉讼。通常在提起诉讼后3—4个星期就会受到法院的传唤，为了方便当事人到庭，法院在下午6点半开始办公。小额法院与小额仲裁的最大区别在于当事人不接受法官的判决可以提起上诉，但是要按顺序等待法官的审理，故有可能推延程序。[10]香港也设有小额钱债审裁处，审理不超过五万港元的钱债纠纷，申请人只须交纳20元至120元的申请费（视索赔额而定）。[11]新加坡的小额申诉裁判庭的做法也颇具特色。早在1984年新加坡政府为了快速、廉价、简便地解决消费者与经营者之间的纠纷便颁布了《小额申诉裁决法》，受理不超过2000美元的纠纷，原告只需为此交纳10新元的费用。裁判庭一般隶属于上级法庭，但由仲裁员主持工作，裁决是具有法律效力的最终裁决，实质上类似于小额仲裁。[12]

　　小额诉讼程序是现代民事诉讼程序体系中较为特殊的一种，其是为了案件审理的简便、迅速和经济，针对请求小额金钱或者其他替代物所规定的一种审理程序。从民事诉讼程序发展的历史角度看，这种程序也是现代世界各国民事诉讼制度改革中发展起来的一种程序制度。自上世纪60年代以来，有许多国家先后在本国民事诉讼程序制度改革中确立和完善了这一制度。就目前世界各国有关立法规定的情况来看，这种制度存在三种立法例：第一种是在民事诉讼法以外单独立法设置小额诉讼程序，如韩国的《小额审判法》和美国各州专为小额法庭制定的诉讼程序。第二种是在民事诉讼法中设置专门的章节加以规定，如英国的民事诉讼规则，日本以及我国台湾地区的民事诉讼法。第三种是在民事诉讼法中设定特别条文，如德国。[13]

　　就程序规定的某些方面而言，小额诉讼程序与简易程序的某些规定有相似之处，但在性质上绝不是简易程序的附属程序，也不是简易程序的分支程序，而是与简易程序相互联系，同时并列存在的一种独立的第一审程序。这种程序与传统的简易程序存在较大差别，其特征为：适用范围更窄，基本上仅限于简单的债权债务纠纷；程序设置更为简单；调解与审判一体化；审理按照常识化的方式运作，追求的是不需法律技巧的简易和效率；开庭通常在晚上和周末休息时间；适用范围以诉讼标的的金额或价格来决定；起诉次数在一定时间和同一法院受到限制，如日本民事诉讼法规定，一个原告在同一简易法院依据小额诉讼程序请求审理、裁判的次数不得超过10次，在每次提起请求时，必须申报在该年度内依据小额程序请求审理及裁判过的次数；不实行律师强制代理和限制、禁止强制代理；为贯彻小额诉讼程序的简易性和效率性，贯彻限制救济原则，对上诉及审级作出限制，如日本规定对于小额诉讼的终局判决不得提起控诉，只可以向作出判决的法院提出异议申请，依照通常程序进行审理和裁判；被告与原告享有同等的程序选择权。由于小额程序缺乏通常的慎重、严谨和规范，允许被告自口头辩论期日起至辩论结束，申请转轨于一般诉讼程序；独任法官裁判与临时替代法官裁判相结合，由律师、仲裁员等作为替代法官；实行调停前置主义，先调解，后审理。[14]

　　可见，小额程序是不同于简易程序的更为简易的程序，特别适合解决小额消费者纠纷的实践需要。目前我国民事诉讼法规定的简易程序属于传统的简易程序范围，还不是国外的所谓小额诉讼程序。我国可以学习和借鉴国外的经验，考虑建立这一制度。引进他国在小额纠纷处理程序上的成功做法来改造现有的消费纠纷诉讼制度已是大势所趋。司法实践目前已经走在了立法的前头，一些地方法院已经开始在其内部设置小额纠纷审判庭，专门处理简单且数额不大的消费纠纷案件，取得了良好的效果。如果说在我国民事诉讼法立法之初，消费者纠纷还没有成为专门的纠纷类型大量涌现的话，那么在中国社会经济生活发生了明显变化的今天，在消费纠纷作为独特的纠纷类型大量、经常发生的情况下，积极通过司法程序改革，使民事诉讼程序的设置跟上解决消费者纠纷的现实需要，无疑具有进步意义。目前，大量的消费者纠纷基本上是通过消费者与经营者协商和解或者通过消费者协会调解或行政机关调解的方式了结，有些人似乎觉得没有必要建立小额诉讼程序。但是诉讼救济权并不只是少数人享有的，每一个消费者均享有公平获得诉讼救济的权利。经济价值小并不意味着权利者的重要性低，普通市民的小额债权更为重要。只有广大百姓对法律的亲身感受才能真正构成一个国家的法治经验。因此小额债权不但是审判中不能忽略的问题，而且是需要特别考虑的问题。

　　三、全面移植消费者集团诉讼与团体诉讼

　　消费者诉讼往往具有群体性特征。许多案件往往涉及众多的消费者，但由于个体的损害微小，为避免麻烦，消费者一般不会主动寻求救济。为解决这一问题，世界各国都积极探索和设计针对消费者纠纷的群体诉讼制度。虽然我国《民事诉讼法》为解决群体纠纷规定了代表人诉讼，但由于该程序的规定并非专门针对消费者纠纷，故在实践中极少被采用。美国的集团诉讼与德国的团体诉讼是国外群体诉讼制度中具有代表性的两种制度。它们的出现极大地打破了传统上“一对一”的诉讼形态，使得纠纷的司法解决过程更加复杂化，诉讼目的也带有了公共利益色彩。二者各具特色，并形成对照，对消费者的保护效果显著。

　　（一）关国的消费者集团诉讼及其移植

　　消费者集团诉讼是指由一个或多个成员作为集团全体成员的代表，代表全体当事人起诉或应诉的诉讼。[15]目前美国联邦和大多数州的法律都规定了集团诉讼程序。根据《联邦民事诉讼规则》第23条的规定，作为集团诉讼必须具备下列先决条件：（1）集团人数众多，以致全体成员的合并实际上不可能；（2）该集团有共同的事实和法律问题；（3）代表当事人的请求或抗辩是在集团中有代表性的请求和抗辩；（4）代表当事人能公正和充分地维护集团成员的利益。此外，初审法院法官享有确认某一诉讼可以作为集团诉讼的自由裁量权。

　　消费者集团诉讼有两个特征：其一，诉讼代表人是具有共同利害关系的人中的一人或数人，共同利害关系之外的人不允许提起集团诉讼；其二，诉讼代表人是未经所有被代表人的同意而提起诉讼。正如安东尼奥·吉迪（Antonio Gidi）所言，“通常而言，集团诉讼是指未经所有被代表人的同意而提起的诉讼。这一点是集团诉讼之所以为集团诉讼的本质特征。正是如此，我们说美国原有的虚假集团诉讼（spurious class action）和新的法国诉讼形式如en representation conjointe不是严格意义上的集团诉讼。因为这些诉讼形式将既判力限定于那些明确同意加入集团（”opted in“）的成员或书面授权一定组织代表他们进行诉讼的成员。[16]

　　集团诉讼制度发端于英国衡平法上的代表诉讼制度。[17]然而集团诉讼在整个英国民事诉讼当中并不处于相当重要的位置，英国法院对推行集团诉讼也并不十分热心，英国的法律理论始终坚持“一对一”的诉讼是整个民事诉讼的基本原则。究其原因，主要是由于在对付群体性纠纷问题上，另有一些更行之有效的措施，比如宣告判决之诉、公共利益之诉等。

　　集团诉讼被引入美国后。得到了长足的发展。此后，一些国家特别是英美法系国家尝试引进美国的集团诉讼，或以其为蓝本对本国的制度加以改革。例如，在加拿大，安大略省于1993年颁布了《集团诉讼法》，不列颠哥伦比亚省于1995年通过了《集团诉讼法》。在澳大利亚，维多利亚州和南澳大利亚州率先在州的层面上适用集团诉讼程序，澳大利亚联邦则在1993年全面采用集团诉讼程序。英国也在这方面进行了一些尝试。[18]除了加拿大、澳大利亚、英国等英美法系国家对移植美国的集团诉讼颇有兴趣外，属于大陆法系的德国和意大利也一度对美国的集团诉讼发生过兴趣。[19]在大陆法系国家中，引进（改造移植）相对成功的是巴西。[20]瑞典也于2002年引入了普通的集团诉讼规则。[21]

　　关于美国的集团诉讼制度，我国也有不少民诉法学者进行了介绍和研究。这个制度之所以引起了较多的关注，乃是因为它使众多的小额受害者有可能得到救济，其作为保护消费者的制度具有独到之处。例如，由于某一企业的侵权行为，使数千万的消费者每人遭受了价值几美元的微小的损失，此时，每个受害者如果单独就自己所遭受的损失额提起诉讼将得不偿失，而且在传统的诉讼制度下，这样的权利侵害由于金额过小亦似不值得为之启动诉讼，因此实际上是不可能得到救济的。但是，承认集团诉讼，则可以将众多的小额请求合并在一起，允许一个或数个原告代表所有的受害者提起诉讼。这样，诉讼标的金额便变小为大，当事者可通过“胜诉酬金制”[22]聘请优秀律师作代理人，从而使这种类型的小额请求也可通过司法程序得到实现。

　　作为衡平法上的一种制度，集团诉讼最初产生的根据是“任何人不得通过自己的违法行为获利”的衡平法思想。[23]其最初产生的动机是迫使违法经营者吐出非法利益并阻止其今后继续进行违法行为。可见，集团诉讼最初所强调的并不是向受害人提供赔偿，而是更注重对公平正义观念的维护。

　　但是，随着集团诉讼在美国的发展以及大众性侵权争议的滋生，法院发展出了另外一种经济学上的理论依据，即认为成千上万个权利主张合并在一个诉讼中是为了实现“司法效益”。[24]具体而言，美国消费者集团诉讼的功能主要包括：（1）直接向消费者提供赔偿；（2）剥夺不当得利并预防违法行为；（3）节约司法资源。

　　美国消费者集团诉讼的主要适用领域是小额消费者争议，这一点与加拿大、澳大利亚的消费者集体诉讼以及我国的代表人诉讼都存在根本性区别，而这也正是美国的消费者集团诉讼制度值得特别重视的原因之一。美国的消费者集团诉讼致力于为消费者群体遭受的小额而分散的损害寻求赔偿，这与其他国家主要通过集体诉讼解决人身伤害问题具有根本性的不同。实际上，其他国家模仿美国设立的集体诉讼，全部都是针对高额案件的诉讼程序，而不是用于解决群体性的、小额的、极度分散的消费者请求的小额诉讼制度。[25]

　　美国的经验表明，受害者群体中有很多人对自己的权利是否得以实现毫不关心，既便是原告胜诉从被告那里取得了赔偿，也不前来领取属于自己的那一份，因此有时甚至出现对剩余的钱不好处理的情况。例如，在联邦地区法院审理的West Virginia v.Chas.Pfizer&Co案中，在通过和解获得10亿美元的损害赔偿中，剩余大概3.2亿美元无人领取。在In re Folding Carton反托拉斯诉讼中，联邦地区法院认可了20亿美元的和解，最后剩余0.8亿美元没有分配完毕。[26]为解决剩余款额的分配，美国主要采用了三种制度：政府收缴、主张者分配、[27]消费者信托基金。因此，在美国有相当一部分人严厉批判这种制度，认为它并不能真正地实现消费者的权利，只不过是为律师增加了一种新的牟利工具而已。但这一制度仍然得到广泛支持，其原因在于它具有以其他方法难以替代的、独到的公共利益维护功能，有利于消费者权利的真正实现。美国集团诉讼的目的在于公共政策的改变或公共利益的实现，之所以在集团的背景下采取诉讼的形式，是旨在通过法院与公众之间关于公共政策问题的对话产生有拘束力的判决，并在正当程序的展开过程中使这种解决获得正当性。[28]这样看来，集团诉讼的性质就发生了重大变化。毫无疑问，在传统的民事诉讼制度下，这样的理论是完全不存在的。但是，利用个人及其律师的利益动机来采取行动，一直是美国的传统。

　　从消费者集团诉讼的目的来看，集团诉讼确实在维护消费者整体利益及公共利益方面具有独特的价值。但是，这一制度自身也存在诸多问题及有被滥用的可能，且其适用是与美国社会的文化、心理、价值观念等诸多因素相关，故他国移植存在着一些难以克服的障碍。例如，集团诉讼实践依赖于衡平法原则和法官的裁量性确认及实施，而大陆法系传统上不鼓励法官造法，故无论从概念上还是从文化上，大陆法系的法官都不适于行使美国集团诉讼中法官所必须享有的自由裁量权。因此，不对美国集团诉讼进行实质性的变革而原封不动地照搬显然是不可能成功的。有鉴于此，日本是通过其既有的共同诉讼即选定当事人制度逐步吸收美国集团诉讼的一些特点而力图适应社会需要，从而成为了一项为大众利益服务的诉讼制度。[29]我国台湾地区的《消费者保护法》也对选定当事人的方式进行了更新，该法第54条规定，因同一消费关系而被害之多数人选定当事人之后，法院得征求原被选定人同意后公开晓示，其他被害人得于一定期间内，以书状表明被害之事实、证据及应受判决事项之声明，并案请求赔偿，其请求视为已依民诉法第41条为选定。显然，该规定只是有助于扩大选定当事人制度的适用范围，并非是对集团诉讼的移植。

　　到目前为止，在大陆法系国家中，只有加拿大的魁北克和巴西发展了复杂的集团诉讼制度。在世界亡其他地区，尽管人们尤其是学术界对集团诉讼的推广做出了共同的努力，但其发展仍然是不确定的。[30]

　　1985年巴西针对集合诉讼（collective action）程序专门制定了一部《公共民事诉讼法》，这部法律的目的在于创设一种集合诉讼形式，“以保护环境、消费者以及有艺术、审美、历史、旅游和景观价值的财产和权利。”[31]1990年巴西颁布了《消费者保护法》，该法在第3章关于消费者的司法保护的规定中，详细规定了寻求个人损害赔偿的集合诉讼的程序规则。需要特别指出的是，虽然这些规则出现在消费者保护法中，但该法中的集合诉讼程序具有“跨实体”的特性，从而适用于任何形式的集合诉讼。《消费者保护法》本身就规定，该法中的集合诉讼规则还适用于解决环境法、反托拉斯法、侵权法、税法和其他部门法中产生的争议。[32]

　　巴西的集合诉讼制度之所以能够成功地移植美国的集团诉讼制度是因为对该制度进行了实质性的革新。这些革新措施主要包括：（1）将诉讼代表人的资格授予总检察长办公室（The office of the Attorney General）、联邦政府、州政府、市政府、联邦行政区（Federal District）、公共行政部门（Entities and agencies of the direct and indirect public administration）等公权力机构和民间组织。由这些公权力机构和民间组织代表受害群体申请禁止令或寻求总体性赔偿，因而具有公共诉讼和团体诉讼的特点。（2）集合诉讼的启动经常要通知总检察长，并邀请其作为监督者参与集合诉讼程序，以监督对缺席成员利益进行充分的代表。（3）请求损害赔偿的集合诉讼仅限于对被告责任的宣告（issue class action），集团的每个单个成员要获得赔偿，还必须提起单独诉讼，以证明因果关系和所遭受的损害的数量和程度。（4）1985年的《公共民事诉讼法》创设了分散性权利保护的专门基金账户，集合诉讼中判决的赔偿金可存入此专门银行账户。专门基金由司法部下设的由政府官员和普通公民组成的委员会掌管，此基金将被用于对受损权利的恢复。（5）巴西集合诉讼法也采取了一些新的措施，以应对大规模诉讼的不可避免以及持续增长的诉讼费用和风险。其中一项重要的措施就是，集合诉讼法保障败诉的集团代表人免于承担被告方的律师费、诉讼费用和其他支出，但恶意诉讼除外。这一规则只适用于集合诉讼的原告，败诉的被告依然按传统的费用移转原则承担原告的律师费、诉讼费用和其他支出。另外，集合诉讼的原告也无须预先支付诉讼费、专家费及任何其他费用。[33]

　　1991年我国民诉法修订时，在借鉴美国的集团诉讼制度以及日本的选定当事人制度的基础上，结合中国的具体情况，明确规定了当事人人数众多的诉讼形式（第54、55条），即代表人诉讼。主要适用于因产品责任、环境污染、虚假广告等引起的损害赔偿案件。在诉讼机理上，我国的代表人诉讼制度系以共同诉讼制度为基础，始终强调诉讼代表人以及被代表人之间的特定法律关系（实体法上的共同权利关系或者是诉讼标的的同类性）；同时，在诉讼代表人的产生方式上吸收了代理制度的某些机能，使得众多的诉讼主体之诉讼行为能够集中于诉讼代表人一人之行为上。而在诉讼代表人的产生方式上，我国民诉法则借鉴了日本的选定当事人制度的某些做法。而从判决向没有参加诉讼的当事人扩张这一事实来看，又与美国的集团诉讼有些相似。但是许多学者认为，代表人诉讼制度与美国的集团诉讼存在本质的差异，或者说基本上不是一回事，并强烈主张引进美国的集团诉讼制度以加强对消费者利益的保护。对此笔者认为，根据巴西的经验，集团诉讼是可以跨法系存在的。与传统的认识不同，集团诉讼在缺少证据开示制度、胜诉酬金制、诉讼费用转移以及法官自由裁量权的情况下同样可以运行。美国集团诉讼高昂的费用和复杂的程序，并不是集团诉讼自身所特有的，而是美国法律体系和文化背景适用于集团诉讼后造成的结果。集团诉讼的应用会产生什么样的结果，取决于各国特定的实体法和诉讼法的体系，以及各国对待法律的意识形态、文化、政治和哲学观念。巴西集合诉讼与美国集团诉讼之间最本质的区别在于，诉讼程序的背景和驾驭程序法的实体法不同，而不是诉讼程序本身有什么不同。[34]可见，集团诉讼程序是可以与大陆法体系特有的方法、习惯和观念很好地融合的。如果在特定司法体系中个人诉讼是廉价、简洁、高效、公正和可预见的，那么此体系内的集团诉讼也将同样地廉价、简洁、高效、公正和可预见。任何国家都无需惧怕集团诉讼，集团诉讼是可以跨越法系而存在的。巴西成功移植和改造集团诉讼这一事实本身告诉我们：集团诉讼制度的移植必须根据本国国情，在程序设计的每一个环节都作出相应的调整和精心改造，才能打造出与本国的法律传统、意识形态、习惯、实体法和诉讼法体系、司法环境等诸多方面相契合的集团诉讼制度。

　　注释：

　　*本文是作者主持的北京市哲学社会科学“十一五”规划重点项目《消费者保护法律体系研究》（批准号：06AeFX007）的阶段性成果。

　　**中国政法大学副教授、法学博士。

　　[1]See Detterman，The Arbitration of Small Claims，10forum831，（1975）.

　　[2]See Lippman，Arbitration as an Consumer Disputes to Judicial Settlement，24Me.L Rev215，237（1972）.

　　[3]See Detterman，The Arbitration of Small Claims，10forum835，（1975）.

　　[5]参见王广文：《谈谈建立消费仲裁制度的几个问题》，载《广东青年干部学院学报》1996年第1期。

　　[6]澳门消费者委员会2005年2月24日“消费争议仲裁研讨会”资料。

　　[8]张承耀：《论小额法庭在中国的适用性》，载《中国工商管理研究》1997年第3期。

　　[9]同注[6]。

　　[10]参见（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第310页。

　　[11]香港消费者委员会陈黄穗总干事：《香港的消费争议仲裁机制》，澳门“消费争议仲裁”研讨会资料，2005年2月24日。

　　[12]前注[8]，张承耀文。

　　[13]参见常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第608页。

　　[14]参见前注[13]，常怡书，第609—614页。

　　[15]《元照英美法词典》（ENGLISH-CHINESE DICTIONARY OF ANGLO-AMERICAN LAW），法律出版社2003年版，第232页。

　　[16]Antonio Gidi：Class Action in Brazil—A Model for Civil Law Countries.51Am.J.Comp.L311，338-339（2003）.

　　[17]参见前注[13]，常怡书，第378页。

　　[18]参见钟瑞华：《美国消费者集体诉讼初探》，载《环球法律评论》2005年第3期。

　　[19]Richard B.Cappalli and Claudio Consolo，Class Actions for Continental Europe？A Preliminary Inquiry，Temp.Int‘1&Comp.L.J.217.Fall.1992.

　　[20]Antonio Gidi，Class Actions in BraZil-A Model for Civil Law Countries，Americarl Journal of Comparative Law，spring2003.

　　[21]OECDWorkshop on Consumer Dispute Resolution&Redress in the Global Market Place（April19—20，2005）at29http：//www.oecd.org/dataoecd/59/21/34699496.pdf（accessed on September21，2005）.

　　[22]由于美国的集团诉讼成本高昂，诉讼费用问题一直是集团诉讼中最为棘手的问题之一。美国解决这个问题的办法是实行胜诉酬金制，即指律师只在胜诉的情况下才收取报酬，而且可以收取较高的报酬，通常可以高达当事人获得的损害赔偿金额的三分之一。这样可以刺激私人律师积极参与诉讼。美国通过胜诉酬金制度，已经大致解决了诉讼费用的来源问题。当然对于胜诉酬金也并非没有异议。一种普遍的批评是，由于酬金过高，在许多消费者集团诉讼中，最终获利的只是提供法律服务的律师。See Klaus Viitanen，The Crisis of the Welfare State，Privitization and Consumers’Access to Justice，in Form Dissonance to Sense：Welfare State Expectation，Privitization and Private law（1999）.

　　[23]参见前注[18]，钟瑞华文。

　　[24]See Richard O.Faulk，Armageddon though Aggregation？The Use and Abuse of Class actions in International Dispute Resolution，in Charles E.F.Rickett and Thomas G..W.Telfer（ed.），International Perspectives on ConsumersAccess to Justice.2003.

　　[25]See Geraint Howells and Rhoda James，Litigation in the Consumer Interest，ILSA Journal of International and Comparative law，Fall，2002.

　　[26]See Natalie A.Dejarlais，The Consumer Trust Fund：A Cy Pres Solution to Undistributed Funds in Consumer Class Actions，38Hastings L.J.729，April，1987.

　　[27]指在支付了各种开销和律师费之后，由所有的主张者分配完毕。

　　[28]参见前注[10]，谷口安平书，第194—195页。

　　[29]参见前注[13]，常怡书，第381页。

　　[30]See Antonio Gidi，Class Actions in Brazil-A Model for Civil Law Countries，American Journal of Comparative Law，spring2003.

　　[31]同注[30]。

　　[32]参见巴西《消费者保护法》第110条和第117条。

　　[33]参见巴西《消费者保护法》第87条。

　　[34]Antonio Gidi：Class Action in Brazil—A Model for Civil Law Countries，51Am.J.Comp.L311，323（2003）。（中国政法大学·孙颖）

　　出处：《法学评论》2008年第3期