论入世后中国保险法的修改和完善

　　[摘要]：作者：长沙理工大学法学院？尹海文摘要：加入世贸组织以后，中国的保险业面临着国际保险业的挑战。世贸组织有关保险服务贸易的法律规则及其成员国的保险法律将对中国的保险业的立法产生一定的影响。中国的保险法

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　　作者：长沙理工大学法学院？尹海文

　　摘要：加入世贸组织以后，中国的保险业面临着国际保险业的挑战。世贸组织有关保险服务贸易的法律规则及其成员国的保险法律将对中国的保险业的立法产生一定的影响。中国的保险法在保险公司的组织形式、保险的分类、保险业资金的运用及监管、保险合同的无效制度和保险代位权的适用范围等方面，存在着不合乎国际保险法律以及世贸组织通行规则的缺陷。针对上述问题，提出了质疑并进行了全面评析，从而提出了思考性立法建议。

　　关键词：保险公司；保险业资金；保险代位权；保险合同的无效

　　保险是当今世界各国重要的民商法律制度和经济制度。它担负着组织社会基金，确保社会经济生活的稳定和安宁的任务。在现代社会中作为一种行业性法律制度，保险法是国家法律体系的一部分。我国加入WTO后，作为其成员国必须遵守《服务贸易总协定》以及附件和《全球金融服务贸易协议》等世界贸易组织实体法律文件的规则。同时在世界贸易组织体制下，我国的保险法与其他成员国的保险法律应当与有较强的相似性。然而，我国保险法的有些规定与WTO成员国保险法律相关规定在很多方面不一致，有些甚至存在冲突，致使政府保险监管不力，保险关系人在进行保险投保和理赔时，面临法律上的冲突和障碍，从而影响投保人和保险人的利益。为此，笔者对入世后我国保险法的完善，略陈管见，以求教于同仁。

　　一、关于保险公司的组织形式

　　所谓保险公司的组织形式，是指保险公司以何种机构来经营保险业务。保险公司的组织形式对保险业的经营和监管能产生重大影响。世界各国和地区的保险法律对保险公司的组织形式都有特别规定且都进行严格限制，以确保保险业的健康发展。现在除英国、美国等极少数国家和地区外，其余各国均禁止个人经营保险业务，保险经营者必须是法人或组织。一般来说，经营保险业务的法人或组织包括公司制和非公司制两类。公司制包括股份有限公司、有限责任公司和相互保险公司等形式，非公司制包括保险合作组织及其它类型的互助团体。[1]（P297）如相互保险社等。其中股份有限公司因其参加人数无限制，资金容易募集，且股东责任有限，十分有利于保险公司经营特点而成为保险公司的主要组织形式。当今世界保险法律几乎大都规定保险公司的组织形式可以采用股份有限公司的形式。我国保险法对此也有明文规定，除了几家国有保险公司外，（根据公司法的精神，国有独资保险公司并非典型的商事公司，而属于一种国有企业。参见漆多俊《中国公司法立法与实施的经验、问题及完善途径》，载《中南工业大学学报》（社科版），2002年第1期。因此笔者认为保险法作为一部不以所有制为标准来划分公司类别的法律，对国有独资保险公司没有必要进行硬性规定。目前，几家国有独资保险公司如中国再保险公司、中国人民保险公司等正在进行股份制改革。国有独资保险公司就此也将成为中国乃至世界保险法上的历史。）其余均为股份有限公司。然而，我国保险法却没有明确规定相互保险公司的组织形式。在WTO成员国中，相互保险公司是普遍存在的保险业特有的公司组织形式。“在各国关于公司的法律中，一般都只认可有限责任公司和股份有限公司是合法的公司组织形式，但是各国的保险法却普遍承认相互保险公司是保险业经营的另一个合法组织形式。”[1]（p304）在相互保险公司中，没有真正的股东，经营方式是由投保人先行缴纳相当的资金，用以支付费用和事业资金。而且，在相互保险公司中，只有保单持有人，保单持有人投保以后，同时成为公司的成员，成员在公司的法律地位类似于股份有限公司的股东。相互保险公司经营如有盈余，因无股东分配，完全由成员共享或分别摊还或留作公积金，因此保单持有人投保以后，享有作为被保险人的保险保障权利和享有作为成员对公司资产的所有权和收益权。如在日本保险业法中规定的相互保险公司中，投保人作为法人的成员，以从事相关保险为目的，成员向公司交纳保险费，公司对此进行保险给付的形式从事保险业务，出现盈余时，对成员进行分配。[2]（p156）据统计，在日本经营人身保险业务的公司共23家，其中采用相互保险公司的达16家，而采用股份有限公司的仅有7家。[3]（p233）在美国，许多最大型的保险公司都是相互保险公司，其承保了约三分之一的财产险业务和责任保险业务以及一半左右的寿险业务。[4]（p157）而我国现在没有一家相互保险公司，因此，根据现代保险业的发展趋势以及WTO成员国关于保险公司的组织形式的立法实践，保险法应明确规定“保险公司可以采用相互保险公司的组织形式”。

　　二、关于保险的分类

　　保险应当如何分类也直接影响到保险公司的经营和监管。由于现代保险业已经发展到相当复杂的程度，因此难以通过固定的标准对保险予以严格的划分。（因为有许多保险的命名，是由历史演变而来的，如汽车保险、盗窃保险等。参见陈晓兴主编：《保险法》，法律出版社1999年版，第18页。这些由历史演变而来的保险，产生的条件也是不确定的。因而对其进行分门别类的确困难。）但总体上以保险标的的性质和保险金赔付的性质为依据对保险的立法分类影响最深。[5]（p105）以保险标的性质为依据，可将保险分为财产保险和人身保险二类。以保险金额赔付性质分类可将保险分为定额保险（fixed-suminsurance）和补偿保险（indemnityinsurance）。但根据保险业的世贸规则及国际惯例，保险的分类是以两者兼顾作为其标准的。即保险的分类一是要遵循本国保险业习惯、突出别国保险特点，二是要注重与国际保险市场的现行标准相互衔接，以便在保险经营管理、会计核算、信息技术等方面进行比较与借鉴，其中最为重要的还是第二点。因此，根据WTO《服务贸易总协定》对保险的分类，我国保险法应当将保险的分为寿险和非寿险两类。寿险也就是人寿保险，指保险期间较长，以被保险人生存或死亡为保险事故的保险业务。它包括死亡保险、定期生存保险、两全保险以及年金保险等。非寿险指寿险以外的一切保险业务，包括财产保险和意外伤害保险。这种分类有两方面的意义：其一，寿险的保险期间较长（一般为3年或5年以上），保险费和责任准备金的计算规则是以人的生命表、预定利息表、预定费率表等因素为标准的，而非寿险由于其保险期间一般较短（有的只有几个月），保险费率的计算规则是以保险标的损失率等因素为标准来计算的，责任准备金是按保险费收入的一定比例计算的。因而采用这种分类，有利于保险公司的经营和政府的专业化管理。其二，在国外，保险分业经营是针对财产保险和人寿保险而言，即“产寿险”分业经营，而非“产人身险”分业经营，寿险以外的其他人身保险业务，如意外伤害保险、健康保险，是允许产险公司经营的。（在国外，如英国把意外伤害保险和健康保险称为“第三领域”（交叉的）的保险业务，人寿险公司和财产险公司都可以经营。其他国家如英国、加拿大、法国、德国、日本都有类似的规定。参见编委会：《各国保险法规制度译编》中的相关国家的规定，中国金融出版社1996年9月版）而我国保险法第91条则将保险经营界定为财产保险和人身保险分业经营，因此，一些本来应当可以由财产险公司经营的业务，因其属于人身险业务，而不能经营，无论是从保险理论，还是保险实践，都是不符合国际保险惯例的。如果保险法把保险业务划分为寿险和非寿险，则可以避免这种矛盾。（《保险法》（修正案）拟规定“经营财产保险业务的保险公司经保险监督管理机构核定，可以经营短期健康保险业务和意外伤害保险业务”，应当说，这种规定符合保险的理念和精神以及国际惯例，但却遭到多方人士的反对，笔者不思其解。）

　　三、关于保险业资金运用及监管

　　保险业为金融业，与一般的生产型企业不同，它的资金可分为自由资金和他人资金。保险公司通过运用保险资金获取收益，使保险资金保值增值，从而增强保险公司的资金实力以期有更高的偿付能力。世界各国都制定法律法规管制保险业的投资，包括投资范围以及投资的宽严度等。归结起来，有美国等的严格限制主义和英国等的自由公示主义两种。如在美国各州法就保险公司对于公司债券、不动产、放款等各项投资业务均有一定规定，不得稍有逾越，仅在规定范围内自由运用资金。在英国，对于保险业的资金的运用并未有积极的规定，保险业在一定的管制下的自行决定其投资项目范围。保险公司除依法将营业报告书、资产负债表及损益计算书送请工部外，政府对与保险业的经营及资金运用不加任何限制和监督，一无资金运用的详细规定或准则，完全准许保险业以“自律”（self-control）方式，自主经营其业务和运用资金。[6]（p150？153）近年来，我国学者对保险业资金运用提出了诸多见解，但一般认为采纳英国的自由公示主义模式，但对于这种自由应达到何种程度没有细究。

　　我国保险法第104条规定“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运营方式。保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资。”显然这条规定同世界其他国家相比是过严。因此有的学者提出，在修正保险法时应全面放开保险公司资金投资渠道，其“开放程度”至少不应低于8年前的《保险法（草案）》（《保险法（草案）》第106条第一款规定：“保险公司的资金运用，除存款外，以下列形式为限：（一）购买有价证券；（二）不动产投资；（三）委托信托公司投资；（四）以保险单作抵押的放款；（五）国务院规定的其他资金运用形式。”），而且应当把“保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资”的禁止性规定删去。[7]（p81）笔者亦认同这种主张，但同时对这种全面放开却深表担忧。对于激进、冒险的“投机”行为，如果没有配套的管理和监督措施，很难使保险公司的投资行为符合安全性、流动性和盈利性原则。“投资”和“投机”不同，前者系借资金稳妥利用获取利润，后者以极大风险牟取暴利。如对资金的运用无适当的规定及监督，业者必已受利益之引诱，从事投机而导致资产亏损。[6]（p155）因此，笔者认为，放开保险投资需要同时采取以下措施：其一，设立保险基金管理公司，即通过专项募集保险公司可运用的保险基金而设立的投资基金公司来管理保险基金。法律在这里的最佳选择是在设计上，应参照现代企业制度中公司治理结构的思想，建立一种保险基金持有人（保险公司）、保险基金管理人和保险托管人三者各负其责、协调运转、有效制衡、专家理财、利益共享、风险共担的治理结构。[8]（p5）在这种投资基金管理公司的管理下，使保险资金的运用做到既安全又可靠且能盈利。当然，保险基金管理公司必须接受国家的监督管理，而且应当根据国家立法同保险公司签订详尽的投资管理协议，包括保险公司的投资目标、资产分配和风险控制要求，基金管理公司进行投资决策和操作的权利、信息披露、收费以及托管机构等条款。（关于专业化的基金管理公司的运作模式，请参见《保险公司投资管理的国际经验及其比较》，载《中国保险报》2001年11月8日。）这里需要保险法设专章专节予以规定，使保险法对保险资金运用的范围和方式在宏观上一步到位，与世界贸易组织成员国的相关法律接轨。