浅析《涉外民事关系法律适用法》中外国法查明的法律适用规则

　　当出现涉外民商事纠纷时，常常会涉及到两个甚至两个以上国家的法律。此时，国际私法开始发挥作用，其中的冲突规范帮助我们明确了应当适用哪一国的实体法。我国学者把外国法的查明定义为在审理涉外民商事案件时，一国法院通过本国的冲突规范应适用某一外国准据法时，出现如何查明该外国法的存在和如何确定其准据法内容的过程。外国法查明，对如何维护涉外民商事案件中当事人的正当权益起着关键作用，直接关系着涉外民商事案件的判决结果。

　　一、外国法性质的界定学说

　　（一）英美法系国家认为外国法是事实。依照英美法系国家的冲突规范，法院在审理涉外民商事案件时所指引的并非该外国法律，而是案件事实，法官无须知晓案件所应指向的外国法，就算法官清楚该外国法的内容，内国法的法律推定法官该外国法毫无所知，法官可以无视外国法的准据法，而依照内国法进行审理与判决，当事人如须适用外国法，则承担了由当事人举证查明外国法的内容，法官则只从法律事实的角度审查当事人的举证，并且当事人承担与普通民事证据相当的责任后果。

　　（二）大陆法系国家认为外国法是法律。依据萨维尼的“法律关系本座说”的观点，大陆法系国家的冲突规范指引的外国法，应当视为与本国法院地法的性质相同的法律；根据“法官知法”原则，法官在知晓本国法的情况下，理应也知晓本国冲突规范所援引的外国法。在大陆法系的外国法查明制度下，外国法的性质显然定性为法律。

　　二、两大法系国家在外国法查明制度的立法规定

　　（一）以美国为例的英美法系国家主张由当事人举证。英美法系国家一般采用“法院聆讯原则”，由当事人举证查明外国法对案件的相关规定。但如出现当事人举证查明的外国法遭受对方当事人的反驳，并引起争议时，法院则采取“证据法则”及“自由心证”原理来处理案件。美国在1934《美国冲突法重述》第621条中就做出了相关规定，“除662条的规定，外国法必须由当事人诉请并用证据证明。”当事人对查明外国法的途径主要有以下几种：1、由当事人查找有关的外国法材料，包括各种判例和文献；2、通过大使或领事查明外国法；3、征询专家意见。由当事人举证查明外国法，一定程度上体现了双方当事人诉讼地位的平等性、中立性。但同时由于当事人对外国法的认知程度的差异，难免造成无法查明外国法的情况或对方当事人对查找的外国法内容存在争议的情况，这就导致法官无法使用外国法或适用外国法错误，拖延了诉讼的过程，甚至产生判决结果不公。另“征询专家意见”的途径，也因征询费用、专家的腐败、当事人的经济实力与人脉关系等一系列问题而显得困难重重。

　　（二）以荷兰为例的大陆法系国家主张由法官依职权查明。大陆法系国家一般依据“法官知法”的理念，主张由法官依职权查明外国法的存在及内容的确定，法官为此应关注所有的信息来源来负责查明外国法。荷兰的民事诉讼法规定，法官依职权自主查明所要适用的外国法的内容，当事人无须负举证责任。荷兰法官通常依以下几种途径查明：1、判例法汇编。2、官方公开出版物。3、官方或私人口头陈述或书面笔录。4、专家学者意见。另外，1968年6月7日《关于提供外国法资料的欧洲公约》规定：“在另一个成员国的涉外民商事案件中，法院可利用设在另一缔约国的机构来获取有关该国法律的资料。”法官依职权查明外国法的制度，减轻了当事人的举证责任，但另一方面给法官带来更为繁重的任务，容易造成国内司法资源的浪费，甚至有些法官草率结案而导致审判结果不合理的情况。

　　三、我国在外国法查明制度上的立法实践与完善

　　（一）我国外国法查明制度的立法发展。1987年最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第11条规定：在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容的，可以通过下列途径查明：1、由当事人提供；2、由我驻该国的使、领馆提供；3、由该国驻华使、领馆提供；4、由中外法律专家提供。通过上列途径仍不能查明的，可以参照我国相应的法律处理。1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第193条在《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》的基础上增加了一种途径，规定由当事人与法院共同承担查明外国法的责任。

　　1988年的司法解释看似有所补充，规定多种查明方式，看似详细全面，但该规定并未从本质上分清外国法的性质问题；由当事人与法官共同承担查明外国法责任，就没法明确查明外国法的责任归属，诉讼过程中则会出现当事人与法官互相依赖，不利于及时解决诉讼纠纷；另外，对外国法无法查明及外国法适用错误的情况未做明确规定。如此看来，看似全面的司法解释实际上规定地过于简单化，缺乏实际指导与操作作用。

　　（二）我国外国法查明制度的立法新发展。2011年4月1日正式施行了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称为新法），新法第10条对外国法的查明做了相应的规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”此条款将外国法查明的方式规定地更加明确，体现了我国法律逐步与国际通行做法接轨，具有一定的优越性。

　　第一，与以往法律规定相比较，新法第10条第1款将仲裁机构、行政机关纳入外国法查明的主体中，不乏创新性。司法解释中规定由当事人与法官共同分担查明外国法的责任，而新法并未提及外国法查明的具体途径，而是列举了由人民法院、仲裁机构或者行政机关对外国法进行查明，这就扩大了责任主体查明外国法的方式。

　　第二，与以往法律规定相比较，新法第10条第2款规定当事人可选择适用外国法，体现了当事人意思自治原则，同时规定当事人应当提供该国法律，更好地补充了前款中只规定法院、仲裁机构、行政机关查明外国法的职责，而未涉及当事人的责任。

　　第三，新法第10条第3款规定了外国法无法查明的救济措施，适用中华人民共和国法律，这是以往法律中完全未涉及到的领域，使以往的立法空白得到了填充，更有利于保护我国当事人的合法权益。

　　第四，本条文体现了我国国际私法学界和诉讼法学界有关外国法查明的协调性。国际私法学界认为依据“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，人民法院在审理涉外民事案件时，既要查明事实，也要查清法律，由此可知，法院“应该”查明外国法而且是“必须查清”外国法。诉讼法学界借鉴普通法的“司法认知”理论作为分析外国法查明问题的出发点。外国法被排除在司法认知对象范围之外，法官不必通过可能的手段和途径去查明外国法，当事人应将外国法作为待证事实通过提交证据予以证明。

　　但是，《涉外民事关系法律适用法》在具备一定的优点的同时，也存在着立法上的不足，主要表现在以下两个方面：

　　第一，从条文“当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”规定了当事人“应当”承担依职权查明外国法的职责而不是赋予享有“可以”外国法查明的权利，在这里，条文中采用的是“应该”，而非“可以”，一方面，立法者明确规定了当事人承担的举证责任，但从一方面来看，立法者忽略了当事人的举证能力。使得当事人选择适用外国法律时，法院、仲裁机构或者行政机关无须履行外国法查明职责，而是直接将外国法查明任务完全转移给到当事人身上，要求当事人查明外国法的内容，由此给当事人造成了一定的压力与负担。因此，建议将“当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律”中的“应该”一词修改为“可以”，让当事人的义务演变成为赋予当事人的权利。

　　第二，从条文“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”规定了外国法无法查明时的处理方法只有一种，即适用中华人民共和国法律，在一定程度上，表明了国家主权在法律适用上的体现，为我国人民法院、仲裁机构或者行政机关适用法律提供了便利；但从另一角度来看，缩小了法律适用的范围，不利于涉外案件的公平公正解决。因此，建议保留《中华人民共和国国际私法示范法》的规定“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用与该外国法律类似的法律或者中华人民共和国相应的法律”。同时，本条中只规定了外国法无法查明的救济方法，但对于人民法院、仲裁机构、行政机关自行适用外国法错误，或上述主体依据当事人查明的外国法的内容适用了错误的外国法，从而导致了审判结果不公正、不合理情况未做相应的规定，这就表明在适用外国法错误的补救上仍存在立法空白。