产前筛查失误的损害赔偿责任分析（三）

　　（2）赔偿的方式

　　根据侵权法的一般赔偿原则，除法律另有规定或合同另有约定外，应以恢复原状为原则，不能恢复原状或恢复原状有困难的，应以给予金钱赔偿。实务中，一般以总额给付方式一次给付被害人，关于非财产上损害，以法律有特别规定为准。

　　（二）财产上损害的确定

　　财产损害是指受害人因其财产或者人身受到侵害而造成的经济损失。财产损害是可以用金钱的具体数额加以计算的实际物质财富的损失，财产损害指的是实际损失，想象的、虚构的、不能证明的或不能以具体金钱数额计算的均不构成财产损失。[12]。

　　1、医疗费用、护理费用以及特殊教育费用的确定

　　（1）关于计算的时限问题

　　对于上述赔偿费用的计算时限，有至不健全婴儿成年时、死亡时，或者母亲（父亲）的有生之年等不同的观点。如唐氏症、心智障碍等，一生可能都无法独立生活，成年与否只是其人生必经路程，并无实质性的变化，故认为应赔偿至其死亡时。也有认为按照保护教养义务，父母对子女抚养只至成年时，故赔偿应至不健全婴儿成年时。笔者认为，确定赔偿的计算时限，应从损害赔偿的本质来考虑。所谓损害，是填补权利或权益受侵害之人的损失，应以受害人为计算基准，而不是以抚养对象――不健全婴儿为基准。由于权利请求人可能是母亲、父亲或是两者同时提请赔偿请求，所以要分别不同的情况进行计算。从不健全婴儿母亲（父亲）本人角度出发，应以母亲（父亲）本人有生之年来作基准，计算应对其亲生子女负担多少相关费用的责任。父母有生之年的确定，则应参考女性（男性）的平均寿命来估算。

　　（2）关于费用的确定

　　医疗提供者需赔偿不健全婴儿父母多少的损害，计算标准分为主观说和客观说两种。主观说是将个案的情况、孩子的特殊需要进行综合考量。客观说则是以一般人在客观情况下通常会受到的损害来计算。由于个案的特殊性，如同样都受特殊教育，不同的教育学习价格有所差别，母亲本身的职业、薪资多寡等均影响计算的数额。理论上若绝对贯彻受到多少损害，即填补多少损害的观点，则应当采取主观说，但在司法实践中，往往以客观说来解决赔偿问题，探其原因可以是基于程序利益的考虑，节省法院诉讼资源，避免采取主观说时，双方当事人举证困难，并防止产生天价赔偿金额，使加害人根本无力赔偿。因此，笔者认为，宜采用客观说来计算。

　　关于医疗费用。可以由专业部门进行鉴定，根据不健全婴儿的不同情况，依据正常的治疗方案，结合当地的治疗水平等因素，测算出未来需要的治疗费用。关于特殊教育费用。对于不健全婴儿，依专家鉴定后按其智力程度、身心发展状况、所需学习条件等，送至不同的教育机构，再依照该同类型特殊教育机构计算出来客观收费平均标准，以此为赔偿金额。关于护理费用。应根据不健全婴儿的残障程度，斟酌怀孕妇女的工作类型、雇佣最低工资等因素后，依照客观标准计算赔偿数额。只有这样才能较为真实地反映被害人的实际需要，虽然这些计算相对较为复杂，却能正确、积极地填补损失。

　　2、抚养费的承担

　　所谓抚养，指一定亲属间有经济能力的，对于不能维持生活的，予以必要的经济上供给的法律上的义务。此项义务具有强制性，不许抚养义务人抛弃或免除。对于抚养费的承担，有许多学者持否定态度，[13]认为婴儿的出生，不论是否为父母所计划、是否有残缺，基于尊重生命价值，均不能视为损害，健康或不健康的生命均是无价之宝，若认为婴儿的出生是一种损害，而允许父母可以请求抚养费，将危害婴儿的人格权、人格尊严和生命价值。笔者认为，对于抚养费的赔偿，应当从以赔偿正义与生命价值的衡平、自由生育权的保护、原告经济负担的减轻以及对产前筛查失误行为的威慑和预防等角度综合确定。先天残疾儿自身与抚养费用的支出是可以区分的，承认父母对医院有损害赔偿请求权，并不须认为小孩本身是父母的损害，而是抚养费用支出才是父母的损害。

　　但是，对于抚养费的确定，应作弹性规定，综合婴儿家庭经济情况、医生过失程度、小孩残疾状况等，而无须统一规定或制定标准。考虑到父母本意就是想要小孩，抚养一个健康小孩费用是他们应该支出的，因此，抚养费的赔偿标准应以因抚养不健全婴儿比抚养健康婴儿多付出的费用为原则，若全部赔偿则反而带给父母一笔意外的财富。

　　（三）非财产上损害赔偿的确定

　　1、非财产损害赔偿的特殊性

　　非财产损害赔偿也称为精神损害赔偿或是精神抚慰金等。非财产损害赔偿具有其特殊性：一是具有填补功能，赔偿的方法并非直接针对痛苦加以排除，而是以金钱给付，借以购买其他舒适、方便或乐趣的享受，用以掩盖损害事故所产生的痛苦。二是具有慰抚功能。由于痛苦的特殊性，可能无法用金钱加以消除或减轻，或是被害人本身对于金钱没有欲望，而不给予金钱赔偿，则对加害人来说完全不需负责任，以社会大众的角度来看则显失公平。金钱赔偿虽无法消除或减轻精神上痛苦，但是一个比较客观足以表示加害人歉意的一种共通方式。三是具有相对独立性。其存在无需依附于财产上的损害，可以独立发生及独立请求。四是具有专属性。被害人表示行使意愿前，任何人不得代位为之，且依附于被害人而存在，并随其死亡而消逝。

　　2、非财产损害赔偿责任的承认

　　怀孕母亲与胎儿除了身体上的关连外，也有一个感情上的关系。一个新生命的诞生，通常会给父母的一个新希望，并且梦想好好教育他们。怀孕妇女对于小孩诞生有难分难舍的情感。然而，当诞生出妇女当初未预期之不健全婴儿，乍见婴儿有缺陷时无比的震惊，怀胎十月编织无数的梦想，却因医生产前筛查错误，导致所有个人生涯规划一夕之间全部改观，取而代之的是无助的伤痛与背负着经济上沉重的负担。因此，笔者主张怀孕妇女依法可请求精神损害赔偿。

　　非财产损害赔偿属于精神层面的损害赔偿，其损害范围的评估技术上有一定的难度，具体的金额应由法院依被害人痛苦程度、双方经济情况、当地经济发展水平、身份地位等因素斟酌决定。

　　五、结论与建议

　　由于患者权利意识的高涨、医患关系的日趋平等化，在医学科技不断进步的情况下，医疗风险亦不断提升，因而容易发生医疗纠纷。医患矛盾的激化易造成医疗质量不佳、医患关系疏离，更甚者导致防卫性医疗产生。由于医疗行为具有实验性、危险性、不确定性、裁量性等特质，医生若对每件医疗纠纷都负责任，将导致负担过重。但是病人权益同样也应受到法律的充分保护。如果在医疗纠纷事件中求得两者平衡，属于价值判断问题。对于怀孕妇女因医院、医生的过失未能及时、准确地知悉信息，致事后生下非预期的有缺陷婴儿，医生应当承担相应的合同责任或侵权责任，而侵权利益的选择更有利于保护受害人的合法权益。

　　侵权行为法在制度面上有两大功能：一为损害填补，一为损害预防，使医生就侵权行为负责任，而非惩罚。诉讼是以攻击和防御为基本架构，在诉讼中，当事人处于完全对立立场，易使医患之间的信任关系彻底破坏。因此，民事诉讼不是解决医疗纠纷最适当的方法，对于产前筛查失误纠纷，最有力的解决方式应是由保险理赔分散风险。对于医院和医生来说，如能透过保险制度的运作使其经营风险得以适当分担，可使其更专注于医疗行为，减轻不必要负担，而先天残疾儿的父母则可以借以获得经济赔偿，弥补其所遭受的损害。

　　链接：

　　[1]龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究。》，法律出版社2001年第一版，第7页。

　　[2]房绍坤，王洪平：《医师违反产前诊断义务的赔偿责任》，载《民商法学》2007年第3期。

　　[3]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年8月版。

　　[4]金福海、邵冰雪：《错误出生损害赔偿问题探讨》，载于《法学论坛》，2006年第6期。

　　[5]王少禹：《论英美法系侵权与合同之区分》，载《环球法律评论》，2007年第6期。

　　[6]潘维大：《英美侵权行为法案例解析》，高等教育出版社2005年版，第235页。

　　[7]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第54页。

　　[8]杨立新：《侵权行为法》，复旦大学出版社2005年版，第99页。

　　[9]王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），三民书局，1987年12月第3版，第214-215页。

　　[10]Julie Gantz，State，Statutory Preclusion of Wrongful Birth Relief：A Troubling Re-writing of A Woman‘s Right to Choose And The Doctor-patient Relationship，Virginial jourmal of Social Policy&the Law，Spring，1997，4Va。J。Soc。Pol’y&L。795。转载于邵冰雪：《错误出生损害赔偿研究》，烟台大学硕士学位论文，2007年4月。

　　[11]Yelay译：《错误生命理论中的错误分析》，cn/u/4ad9e5990010006af，2007年2月26日。本文原文载于《阿拉巴法学评论》（2004年冬季号），作者：Deana A。Pollard。转载于易奕：《论先天缺陷儿“错误”出生的法律救济》，中国政法大学硕士学位论文，2007年4月。

　　[12]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第55页。

　　[13]否定扶养费用请求的学者有王泽鉴、侯英冷教授等。参阅王泽鉴：《侵权行为法》第一册，三民书局，1998年12月版，第163页；侯英冷：《“计划外生命”与“计划外生育”之民事上赔偿责任之争议》，载于《成大法学》，2002年12月第4期，第209-220页。（江苏省扬州市邗江区人民法院·张春萍）