梁某某与丹阳某某机械有限公司损害公司利益纠纷上诉案
中华人民共和国江苏省高级人民法院
民事判决书
（2007）苏民三终字第0078号
上诉人（原审被告）梁某某（曾用名梁秋萍）。
被上诉人（原审原告）丹阳某某机械有限公司。
法定代表人谢某某，该公司董事长。
委托代理人赵言辉，江苏钟山明镜律师事务所苏州分所律师。
原审被告朱某某。
上诉人梁某某因与被上诉人丹阳某某机械有限公司（以下简称某某公司）、朱某某经理、会计损害公司利益纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2006）镇民三初字第0026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年5月14日受理后，依法组成合议庭，于2007年7月24日公开开庭审理了本案。上诉人梁某某，被上诉人某某公司的委托代理人赵言辉到庭参加诉讼。原审被告朱某某经本院合法传唤未到庭，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。
某某公司一审诉称：某某公司是台商独资企业。1997年至2003年4月，某某公司聘请梁某某为公司代总经理，朱某某为会计。2002年10月至2003年4月，梁某某在白智仁因病回台湾后，利用其代管某某公司的职务便利，伙同朱某某侵占某某公司资金9.3万元，挪用某某公司资金85.98万元。为此，请求判令梁某某、朱某某退还侵占和挪用某某公司的资金95.28万元及利息。
梁某某一审辩称：1、某某公司不能用镇江市公安局经侦支队的刑事调查材料作为民事案件起诉的依据，因为镇江市公安局对该案是作为撤案处理的，对该部分证据的证明目的不予认可；2、梁某某和白智仁是某某公司的实际投资人，如何做帐、怎么用钱是自己的事情，冒用他人名义领取工资、借款、虚列应收款以及收回货款不入帐的情况存在，但这是为了解决一些请客送礼等无法入帐的费用，不存在非法侵占和挪用；3、梁某某已汇给白氏家族约202万余元，和某某公司起诉的款项相抵后还有盈余，因此不欠某某公司的钱，没有侵占、挪用某某公司的资产。综上，请求驳回某某公司的诉讼请求。
朱某某一审辩称：本人是单位雇佣的会计，只管帐目不经手钱，不应承担责任。
一审查明以下事实：
某某公司注册成立于1997年10月，系台商独资企业，注册资本28万美元，《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》及《中华人民共和国外商投资企业批准证书》上登记的投资者为谢旻志（系白智仁、白智文的外甥），法定代表人谢旻志，总经理白智仁。该公司经营废电机、废电器设备、废机械、废五金工具以及废塑料、废电线电缆的拆解、整理及销售。1998年2月，该公司总经理变更为邱淑珍。公司成立后的对外业务和日常经营管理由白智仁和梁某某以夫妻名义进行。2002年10月2日，白智仁因病回台湾，同年11月18日在台湾去世。2002年10月至2003年4月，某某公司由梁某某负责经营管理并实际控制。2003年6月某某公司法定代表人变更为谢耀辉。
某某公司成立后，梁某某和白智仁以夫妻名义共同管理公司期间及梁某某实际控制公司期间，均存在冒领员工工资、收回货款不入帐及虚列应收款的现象。2002年10月至2003年4月，梁某某代管某某公司期间，虚列、伪造、冒领谢旻志、邱淑珍、梁挺奇、梁兰馨、梁依蕙五名台湾人员工资计9.3万元；2002年10月，梁某某将从吴县压铸厂、吴江七都五金厂收回的废铝货款计17.54万元占为己有，并指令朱某某虚列应收款，做平财务帐；2002年11月，梁某某收回某某公司废铝、废电机货款计42.88万元，仅将其中14.44万元入某某公司帐，余款28.44万元占为己有，并指令朱某某虚列应收款，做平财务帐；2003年1月20日，梁某某假借谢旻志名义从某某公司借款40万元，至今未还。
一审法院认为：
一、某某公司为证明自己的诉讼请求所依据的事实，提供了相应的证据材料。梁某某对某某公司所提交证据的真实性没有异议，但认为某某公司的证据系来源于镇江市公安局经侦支队的调查材料，镇江市公安局对其刑事案件是作为撤案处理的，因而对某某公司所提交的证据不予认可。一审法院认为，镇江市公安局对梁某某的刑事案件虽作为撤案处理，但并不影响某某公司依法向梁某某、朱某某提起民事诉讼，我国民事诉讼法对上述证据是否能用于相关的民事诉讼并未作出限制性规定，某某公司有权合法使用上述证据材料。梁某某对某某公司证据的真实性没有异议，仅以该部分证据系来源于镇江市公安局经侦支队的调查材料为由，对某某公司的证据不予认可的辩称没有法律依据。
二、关于某某公司的投资主体问题。我国对台商投资企业采取的是国家审查批准设立制度，因此对于投资主体的确认，除有相反的证据外，应以《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》及《中华人民共和国外商投资企业批准证书》的记载及工商部门登记的投资人为准。根据上述法律文件确认，某某公司的投资人为谢旻志。梁某某认为自己在某某公司设立过程中投入了资金，属于实际投资人，应确定其投资人身份，但未向法庭提供证据加以证明。即使梁某某在某某公司设立过程中投入了资金，也属于其与投资人之间的债权、债务关系。故根据现有证据不能确认梁某某为某某公司的投资人。
三、关于梁某某付给白氏家族的202万余元，能否与某某公司要求梁某某偿付款项相抵销的问题。某某公司为谢旻志投资设立的台商独资企业，公司资产为独立的法人财产。梁某某自2002年10月至2003年4月期间，在某某公司原执行董事白智仁因病回台湾后，利用代管某某公司的职务便利，采用冒用他人名义领取工资、借款、虚列应收款以及收回货款不入帐的方法占有某某公司资金95.28万元，对某某公司造成了侵害，应予返还。梁某某与白智仁没有法律上的夫妻关系，但两人在镇江期间，一直以夫妻名义长期共同生活，共同经营管理某某公司。白智仁死后，梁某某陆续付给白智仁的父亲白金受和白智仁的妻子陈春莲约202万元，但无证据证明该款中有支付给投资人谢旻志的部分，也无证据证明该行为得到了投资人谢旻志的认可，故上述款项与梁某某占有某某公司的款项不能抵销，梁某某也不能因此而免除占有某某公司资产所应承担的民事责任。
四、关于朱某某是否应在本案中承担连带赔偿责任的问题。朱某某系某某公司雇佣的财务人员，在某某公司工作期间，有违反财务制度做假帐的行为，但朱某某并没有占有、挪用某某公司资产的主观故意，客观上也未占用某某公司的财产，对其违反财务制度做假帐的行为可另行处理。某某公司请求判令其承担连带赔偿责任缺乏法律依据。
综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第一款，1999年修正的《中华人民共和国公司法》第二百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条、第二百四十九条、第一百二十八条的规定，判决：一、梁某某于判决生效后10日内返还某某公司95.28万元及利息（自2006年7月7日至给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回某某公司对朱某某的诉讼请求。案件受理费14538元，财产保全费5286元，其他诉讼费8160元，合计27984元，由梁某某负担。
上诉人梁某某不服一审判决，提起上诉称：一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回某某公司的诉讼请求。主要理由：1、一审判决对某某公司实际投资人的事实认定错误。某某公司系其与白智仁于1997年开始共同投资创立并苦心经营的公司，其与白智仁存在事实婚姻长达十余年之久，对此他人及白智仁家属均知情。公司登记的出资人虽然为谢旻志，但只是借用谢旻志的名义，谢旻志并未实际出资，更未参与公司经营管理。上述事实，有江苏省镇江市中级人民法院（2006）镇刑二终字第28号刑事附带民事裁定书基本认定。一审仅凭未经当庭质证的谢旻志的调查笔录即直接认定其为投资人显属不当。2、涉案95.28万元，上诉人梁某某基本用于某某公司及白智仁生病时的治疗费用，梁某某不存在赔偿责任。3、上诉人梁某某给付白金受（系白智仁父亲）及陈春莲（系白智仁妻子）202万余元人民币，系在与白智仁的其它财产继承人达成协议后，作为白智仁收购五星机械（镇江）有限公司（以下简称五星公司）及某某公司所支付的对价，无论在公作价或在私的补偿，上诉人均已做到仁尽义至。某某公司是以不光明的手段，将上诉人多年来付出的一切占为己有。
某某公司二审庭审中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
当事人在二审中的举证、质证及本院认证情况：
上诉人梁某某二审中提供如下证据：
1、江苏省镇江市中级人民法院（2006）镇刑再终字第0004号刑事附带民事裁定书。该裁定书相关内容：梁某某客观上虽然实施了占有、挪用五星公司、某某公司资产的行为，但其主观上认为白智仁是两公司的投资人，其行为是在行使和处分自己的合法财产权利；梁某某采用冒领员工工资、收取两公司货款的行为构成职务侵占、挪用资金罪的事实不清、证据不足；梁某某先后汇给白氏家族人民币202万余元。
2、丹徒会计师事务所徒师外验字（99）第3023号、（99）第3099号验资报告。
上述证据用以证明梁某某是某某公司的实际投资人，其没有侵占、挪用某某公司的资金。
3、镇江市公安局经侦支队对白林缎（系白智仁母亲）、白金受的询问笔录。相关内容：梁某某给白氏家族所汇款项系公司购货的周转金，白氏家族的所有款项均由白林缎管理。
4、谢耀辉2003年12月5日出具给镇江市公安局经侦支队的证词。
上述证据用以证明梁某某受白林缎委托汇款的事实。白氏家族的所有款项均由白林缎管理，故梁某某从五星公司、某某公司所取款项是汇给白氏家族的。
5、周久勇制作的南京市联运责任有限公司国际货运代理公司（以下简称货运代理公司）费用结算清单（以下简称结算清单）。相关内容为：周久勇代办某某公司进口货柜的费用明细，某某公司已预付或结算代理费。以证明梁某某从某某公司取出的款项均用于公司业务，不存在侵占、挪用公司资金的情况。
二审中，梁某某申请温永进、周久勇到庭作证，本院对此予以准许。
温永进二审中陈述，其和白智仁是大学同学。白智仁去世后一个星期左右，梁某某与白氏家族进行过协商并达成了书面协议，由梁某某汇给白氏家族一部分钱。但温永进同时表示不清楚梁某某汇给白氏家族款项的来源。
周久勇二审中陈述，其系货运代理公司的员工，曾代理某某公司办理进口货柜的报关等手续。代理费一般由某某公司预付一部分现金，余款每月由白智仁或梁某某与其结算，其向法院提供的结算清单反映了代理进口的每笔业务和代理费用，现已与某某公司结清代理费，但同时表示并不清楚梁某某付给其代理费用的具体来源。
另外，梁某某申请本院收集、调取某某公司2002年10月至2003年4月的帐务凭证、现金帐、银行帐、明细帐、总帐及记帐凭证，认为上述证据对本案的事实认定有重大影响。
梁某某还申请对某某公司一审时提交的2份“委托书”与“借条”中谢旻志的签名进行鉴定。以证明梁某某是某某公司的真正投资人。
被上诉人某某公司二审中未提供新的证据。
对于上诉人梁某某二审提供的证据，被上诉人某某公司认为已超过举证期限，不能作为二审新的证据。
本院认为，上诉人梁某某二审提供的证据虽已超过举证期限，但梁某某提供证据的目的在于证明其为某某公司的投资人，其没有侵占、挪用某某公司的资金，可能影响到本案事实的认定，故应作为二审新的证据纳入二审质证范围。
对于梁某某二审提供的证据，某某公司质证认为，证据5即结算清单是周久勇制作，但同时认为无双方当事人的签名，没有明确的时间记载，不是正式的结算凭证。对于周久勇到庭所作证言，某某公司确认其已与周久勇结清代理费。对温永进到庭所作证言，某某公司认为没有证据证明白智仁去世后，梁某某与白氏家族关于某某公司以后的经营达成过协议，也不能证明白智仁是某某公司的投资人。
某某公司对梁某某二审提供的其他证据的真实性不持异议，对其关联性有异议。
本院认为，对结算清单由周久勇制作的事实，本院予以确认。对周久勇证言及结算清单、温永进证言的关联性，本院将结合争议焦点，在事实认定及判决理由部分予以认定。
对某某公司无异议的其他证据的真实性，本院予以确认，对其关联性，亦在事实认定及判决理由部分作出认定。
关于梁某某二审中申请本院收集、调取某某公司2002年10月至2003年4月的帐务凭证、现金帐、银行帐、明细帐、总帐及记帐凭证，及申请对某某公司一审时提交的“委托书”及“借条”中谢旻志的签名进行鉴定的事宜，本院认为，上述申请要求调取的材料及鉴定结果不影响本案的处理，故对梁某某的上述申请不予准许。
当事人在二审中争议的主要焦点是：1、上诉人梁某某是否为某某公司的实际投资人。2、梁某某是否应承担返还某某公司95.28万元资金的责任。
二审庭审中，某某公司对一审查明的事实无异议。梁某某除对一审查明事实中的其分别将某某公司17.54万元、28.44万元占为己有的事实有异议外，对其余事实无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。
对梁某某有异议的事实，本院认为，梁某某存在侵占某某公司17.54万元、28.44万元的行为，一审判决对该节事实的认定正确。主要理由：1、梁某某对镇江市公安局讯问其本人及朱某某、询问谢旻志等笔录的真实性无异议，上述证据应作为本案证据使用。上述笔录相互印证，证明梁某某在2002年10月至2003年4月期间，存在收回货款不入帐及虚列应收款的事实。梁某某虽然在二审中认为其没有侵占某某公司17.54万元、28.44万元，但没有提供相应的证据。故一审认定梁某某侵占某某公司17.54万元、28.44万元的事实成立。
围绕本案争议焦点，结合案件事实，本院认为：
一、关于本案的法律适用问题。双方当事人均选择中国大陆法律作为处理本案的准据法，本案应适用中国大陆法律。
二、梁某某并非某某公司的实际投资人。外商投资企业股东及其股权份额应当根据审查批准机关批准证书记载的股东名称及股权份额确定。本案中，某某公司的外商投资企业批准证书上登记的投资者为谢旻志，在没有相反证据证明的情况下，应确认谢旻志为某某公司的唯一投资人。
庭审中，梁某某虽然陈述借用谢旻志的名义作为某某公司的投资人，梁某某是某某公司的实际投资人，但该陈述缺乏证据佐证，不能令人信服。
梁某某二审中提供的江苏省镇江市中级人民法院（2006）镇刑再终字第0004号刑事附带民事裁定书，只是认为梁某某主观上不具备侵占、挪用某某公司资金的故意，并未认定梁某某是某某公司的实际投资人。丹徒会计师事务所徒师外验字（99）第3023号、（99）第3099号验资报告均明确表明谢旻志是投资人，验资报告所附“验资事项说明”均载明是谢旻志实际出资。综上，梁某某关于其为某某公司实际投资人的上诉理由不能成立，本院不予采信。
三、梁某某应承担返还某某公司95.28万元资金的责任。1、梁某某认为其已将涉案的95.28万元的一部分用于白智仁生病时的治疗费用，但未提供任何证据，本院不予采信。2、梁某某认为其已将涉案的95.28万元的一部分用于某某公司，并提供周久勇及温永进证言加以证明。对此，本院认为，虽然周久勇确认梁某某已支付其全部代理费用，温永进陈述梁某某与白氏家族曾达成书面协议，但均表示不清楚梁某某所支付代理费及汇付白氏家族款项的来源，故周久勇、温永进证言不能证明梁某某所支付代理费及汇付白氏家族的款项来源于涉案的95.28万元。3、关于梁某某汇付白氏家族的款项问题，梁某某认为其在与白氏家族达成协议的基础上，汇付白氏家族202万余元，作为白智仁所支付的收购五星公司及某某公司投资款，上述款项已足以抵付涉案的95.28万元。本院认为，梁某某主张的202万余元的汇款，系梁某某与白氏家族之间的关系，与某某公司无关，且梁某某无证据证明其汇给白氏家族的款项中，包括其侵占的某某公司的95.28万元，故梁某某该上诉理由亦不能成立。
综上所述，上诉人梁某某的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22698元，由上诉人梁某某负担。
本判决为终审判决。
审判长张婷婷
审判员徐美芬
代理审判员曹美娟
二○○七年七月三十日
书记员黄茜