我国宪法在“私法审判”中的适用问题初探

　　【内容提要】“齐玉苓案”被称为“中国宪法司法化第一案”，最高人民法院针对该案作出的批复也开创了中国宪法作为民事审判依据的先河。但宪法能否直接适用于私权纠纷的解决？秉持传统宪政理念以维护私法自治与契约自由，宪法在私权纠纷中只能“间接适用”，是“宪法精神”照耀着私法体系，并且影响着法官对私法规则的解释。

　　【关键词】宪法司法化宪法私法化间接适用

　　曾与一位美国学者谈及中国的宪法，“老外”显得甚是激动：“中国有宪法吗？宪法不能用它还是法吗？”一个外国人用流利的中文道出中国宪法的“软肋”且可谓一语中的，笔者不禁汗颜。在崇尚“实用性”的美国人眼里，“有用”方能体现价值。庞德也有名言：“法律的生命在于实施。”而长期以来，中国的宪法除了发挥政治口号与宣言的功能之外，在我们的社会生活、法律实践中总是难以觅其“芳踪”，它被供奉在高高的神坛之上，俯视芸芸众生。诚然，我们需要有对宪法的尊崇与信仰，但绝非对神那样的顶礼膜拜。宪法首先是法，法律应该能被实施，因此宪法应当从神坛走向世俗，融入百姓生活，为民所用。但宪法应该怎么用？是不是宪法注入每一个部门法、深入每一法律关系、遍布生活每个角落，我们所追求的民主宪政就得以实现了呢？笔者曾设想，如果每一宪法条文都能被公民在诉讼中拿来使用，那么公民权利就会完全实现了。尽管我们抱有美好的理想，希望中国早日实现宪政，希望公民的权利能受到全面的关怀和保护，但宪法因为内容及地位的特殊性，运行和操作有其颇具个性特色的方式和领域，本文将就其在私法纠纷审判中的适用作一探讨。

　　一、宪法能否直接作为民商事审判的依据？

　　2001年因“冒名上学事件”山东省引发了“中国宪法司法化第一案”，被冒名者齐玉苓将陈晓琪、陈克政、山东省济宁商业学校、山东省滕州市第八中学以及山东省滕州市教育委员会一起告上法庭，诉称其姓名权、受教育权遭到侵犯。最高人民法院对此作出批复，认为本案被告“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。此批复一出即在全中国引起极大反响——因为它开创了我国宪法进入普通民事审判并直接作为审判依据的先河。许多人为此欢欣鼓舞：“我们的宪法也可以用了！”我们似乎看到中国走向宪政的胜利曙光。然而六年后的今天，令人遗憾的是，我们并未看见这一胜利的实现，一切似乎仍在原地打转。对此，我们不得不对上述“历史性第一案”以及著名的“8？13批复”进行反思——宪法能否这样“堂而皇之”地进入私法纠纷的解决过程，宪法在私法审判中处于何种地位、应扮演怎样的角色？

　　（一）宪法司法化与宪法私法化

　　自王磊教授《宪法的司法化》一书问世以来，“宪法司法化”成了一个时髦用语，但人们对这一概念的理解却存在诸多误解。最高人民法院黄松有法官认为，“所谓宪法司法化，就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据”。[1]实现宪法司法化既是强化宪法法律效力的需要，又是实现依法治国、建设社会主义法治国家的必然要求，同时也是司法机关审理案件的内在要求。由于我国不存在宪法法院，因而“凡是有关宪法问题的纠纷都由我国普通法院按照普通程序审理，法院在审理此类案件时直接以宪法作为裁判的依据”。[2]也即，不管是私法还是公法关系，法院在审判的时候均可直接以宪法作为裁判的依据，这样一来宪法的触角几乎伸入到司法审判的所有领域，只要有需要，宪法在任何审判中都能发挥其“用武之地”，真可谓“物尽其用”。

　　可见，黄松有法官所讲的“宪法司法化”即对宪法进行全面的司法适用，宪法“进军”各诉讼领域并作为法官的裁判依据。但包括黄松有法官在内的诸多学者较为一致地认为，美国联邦法院首席法官John Marshell开创了宪法司法化的先河，即在著名的Marbury诉Madision案中，Marshell法官宣布法院有权审查国会立法以及行政机关的命令是否符合宪法，任何与宪法相违背的法令都将无效——尽管没有任何法律授予法院违宪审查权，Marshell法官的行为有“抢夺”该审查权的嫌疑，但美国崇尚司法的历史使人们相信法院是最公正的裁判者，赋予当时力量较弱小的法院以违宪审查权将有利于司法权与立法权和行政权进行抗衡，有利于维护公民的自由和权利。而且从世界各国违宪审查历史来看，司法模式的审查无疑是当今世界主流，也是最为有效的方式——虽然存在法国宪法委员会的违宪审查模式，但该模式也正逐步趋向司法化。中国当前的违宪审查仍为“立法审查”，全国人大及其常委会监督宪法的实施，人大常委会有权撤销同宪法、法律相抵触的行政法规、地方性法规，但对于全国人大及其常委会自己制定的法律却讳莫如深。虽然我们的法律均“依照宪法”制定，但由制定者宣称自己制定的法律合宪总有自断其案的嫌疑，所以需要一个不偏不倚的中立的第三者来对法律、法规是否违宪作出判断——只有法院能担此重任，司法模式的违宪审查已成为我们改革的方向。综上所述，“宪法司法化”是在违宪审查的层面上使用的概念，在法院审查模式的国家，宪法司法化、司法审查、违宪审查其实是相等同的概念。而在“齐玉苓案”，“8？13批复”仅确认被告侵犯了原告宪法上的受教育权，因为《民法通则》没有受教育权的相关规定、裁判无据方引用宪法第46条的，本案并不涉及违宪审查问题，将其定性为“宪法司法化”的案例有失偏颇，也有借我们所用而偷换概念的嫌疑。

　　蔡定剑教授提出，根据中国国情，我们应该走“宪法私法化”之路。所谓宪法私法化，就是指“宪法在私人关系领域间接或直接适用，以解决公民之间涉及宪法权利的纠纷，从而保护公民的基本权利”。[3]“宪法私法化”为中国宪法实施开创了一条新途径，中国宪法基本权利的保护可以反西方国家之道而行，从私法领域的保护逐步发展到公法领域。从定义可以看出，蔡定剑教授对宪法直接适用于私法领域是持肯定观点的，法院有权受理宪法的私权诉讼，在具体案件中适用宪法——这被称为法院的“司宪权”，主要包括3类诉讼：（1）对一般规范性文件违宪违法的申诉；（2）公民宪法权利受到来自社会组织和其他公民的侵犯，而这种权利又没有具体法律加以保护，非得引用宪法的情况下，公民以宪法为诉因而提起的诉讼；（3）公民之间的宪法权利冲突案件。[4]

　　（二）宪法与私法的关系

　　宪法能否直接适用于私法领域成为法官的裁判依据，笔者认为我们有必要从宪法与私法的关系入手来进行分析。在当今世界法治发展过程中，私法对公法的融入趋势越来越强，以行政法为例，行政主体的行为方式已不再局限于以往单一的行政命令，行政契约、行政指导等手段被引入到行政活动当中，民营化产业迅速发展，诚实信用、信守承诺等私法原则亦开始对行政主体具有约束力……所有这些使公法与私法的界限也不再如从前那般明朗和绝对。但尽管如此，公法与私法的适用仍有各自的特色、遵循各自的模式，私法原则和行为方式虽然可以较为顺利地进入公法，但反过来看，公法要进入私法领域就不如前者那般顺利了。“意思自治”是私法所秉持的最高指导原则，尊崇个人的自由与平等是私法的终极价值目标与追求，因此私法坚决排斥外力——尤其是公权力的干涉——除非为了多数人或者说公共利益方可引入强制性规制。

　　宪法是公民与国家之间的契约。公民为了使社会有统一的秩序管理者，为了共同体安定的生存环境，让渡出部分权利组建了国家（政府），并为其配备了监狱、警察等设施由其统一行使该管理权能——但人们又总是放心不下，担心国家滥用这部分权利而至有一天以其膨胀的势力来对抗自己，所以为防止国家“为非”，人民制定了宪法明确公民与国家之间的权利、权力关系，严格限定国家权力的运作范围和界限。可见，公民对作为最大的公权代表的国家始终抱着怀疑、防范的态度，作为公法的宪法欲进入私法领域须慎之又慎，否则极有可能造成公法对私法的“肆意侵入”，破坏私主体之间的意思自治和契约自由。因而宪法在私法关系领域应保持必要的克制与忍让，私法纠纷一般应交由具体的民商事法律、法规调整，宪法不得直接插足其中。

　　（三）域外关于宪法私法适用问题的讨论

　　德国1919年《魏玛宪法》可以说开创了“宪法私法化”的先河，该法第118条第1项和159条规定，公民的言论自由和以劳工为目的的结社自由，不得以私法予以限制，即公民之间不得订立任何形式的侵犯言论自由的契约。在宪法能否适用于私法关系的讨论中，德国联邦劳动法院大法官Hans Carl Nipperdey主张“第三者效力理论”（“直接效力理论”），认为对于私法规定不足以且无其他法律可依据而保障人权又必须时，法院可直接引用宪法的规定解决私人间的争议。宪法基本权利条款是“最高规范”，如果它不能在私法中被适用，基本权利条款将沦为“绝对的宣誓性质”的具文。[5]劳动法院在1954年的某项判决中直接采纳了该观点，认定雇主基于雇员发表政治言论而将其解雇的行为违反了德国基本法，并且此后又直接依据宪法作出了一系列重要的判决。尽管劳动法院的大胆举动具有革命性的震撼力量，但德国联邦宪法法院并没有完全接受这种“直接效力理论”，而是采纳了杜立希“间接适用说”，该学说观点如下：（1）宪法基本权利乃针对国家权力而产生，不过，民事审判是国家行为之一种，当然也要受宪法基本权利规范的约束，但此种约束为间接约束；（2）私法应具备高度之独立性，国家不能否认同处于平等地位的私人可以为任何符合私法正义的相互行为，在法律上可以准许私人在相互之间放弃某些基本权利。所以，民法可以许可个人在签订契约时予男性较多利益，可以依约表达某特定之言论，可以限制及确定一方放弃言论自由、迁徙自由甚或良知自由等权利；（3）基本权利对于私法的效力，可以间接地通过私法达到，以私法中的概括条款（如善良风俗）作为私法实现宪法基本权利理想的媒介。可见，“间接适用说”并非否认宪法在私法领域的效力——依宪法制定的普通法调整私法关系本身即为宪法效力的体现，但强调该效力并非以直接作为裁判依据的方式取代私法的适用，而是以间接方式发挥“影响力”，[6]“宪法精神”只照耀着私法体系，并且影响着对私法规则的解释。[7]在私法领域，法官不得舍弃民法而直接依宪法进行裁判，也不得置宪法于不顾，而须忠诚于宪法，以宪法基本权利之精神来审查、解释并适用具体的普通法律条文。

　　依美国传统宪政理念，宪法主要目的在于防止国家“为非”，宪法是公民对抗公权力的有力武器，在私人领域宪法并不具有影响力。“纯私人之间的争议，完全由国会或各州议会的立法及法院的判例法加以解决，宪法只适用于公民于联邦政府或各州政府机构之间的争议。”[8]所以，向来只有“国家行为”（state action）才被纳入司法审查的范围。但随着社会的发展，各种新兴权利兴起，面对越来越多的跨国企业集团、行业组织以及其他与此类似拥有较强优势的社会团体，个人越来越显得力量单薄弱小，公民宪法上基本权利也在国家权力之外受到上述团体甚至是其他公民个人的威胁与挑战，为应对这一严峻态势，美国联邦最高法院采取积极行动，对“国家行为”进行了宽泛解释，将某些名义上是私人的行为也贴上“国家行为”的“标签”，使之受到宪法的直接约束。因而传统的“国家行为”被赋予了更多更新的内容，主要包括：（1）“国家介入”或“私人承担”行为，一些特定的个人和团体已相当程度介入了国家事务或实际上已经代替国家行使一定“公共职能”，因而他们的行为就被当作以实现宪法目的为职责的国家行为；（2）国家的“不作为”，即将国家的不作为也视为“国家行为”对其进行违宪审查；（3）法院的民事审判裁决行为，一项民事法院的裁决被认为是履行了一项“国家行为”，也存在违宪可能，因而须接受审查。[9]

　　综上所述，不管是德国“间接适用理论”的确立抑或是美国“国家行为”理论的扩充，西方在宪法能否直接适用于私人关系领域这一问题上仍恪守古典宪政理念，宪法对私法保持了应有的克制和忍让，私法自治与契约自由具有不可撼动的重要法律地位和价值。如此看来，我国最高法院的批复在当今主流理论与宪政实践中倒具有了“开拓性”的意义。但这种“开拓”是存在相当大危险的，依德国学者的观点，人民都有对他人的偏见、特性及感情行为的自由，只要不侵犯他人的权利，国家并不能片面要求人民必须平等、博爱；宪法也未要求每个国民都过着理智及道德的生活，所以硬要将国家力量注入私人生活造成私人关系的平等……无异于敲起“自由之丧钟”。[10]虽然这种说法未免过于夸张，但其担忧不无道理。

　　二、我国宪法在“私法审判”中的“间接适用”

　　随着我国公民宪法权利诉求的增长，“宪法案件”的增多，宪法如何在司法审判中适用越来越成为迫切需要解决的问题。笔者认为，我们可以从已有的审判实践分析入手，借鉴“间接适用”理论对我国宪法在“私法审判”领域的适用作一探讨。

　　（一）已有的司法实践

　　目前，在已有的“宪法案例”中，法院在判决书等法律文书中援引宪法主要有以下两种情况：第一种是出现在“说理部分”，即以宪法来分析双方当事人提出的权利主张是否具有宪法依据，或者以宪法作为法院如何适用存在效力冲突的法律规范的指导。如引用宪法第51条说明公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，以此分析新闻媒体的言论自由与他人名誉权之间的关系问题；引用第100条的规定排斥同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规的适用；当然有些法官较为保守、谨慎，在审判理由部分仅出现“宪法”字眼并未指明具体是哪一条，且说理也甚为简单，仅一句“违反我国宪法和XX法的有关规定”。第二种情况出现在“判决部分”，即类似“根据《中华人民共和国宪法》第XX条（具体条文内容）……作出判决如下”的表述。由于受1955年和1989年最高人民法院两个“批复”的影响，直接援引宪法作为审判依据的做法在中国司法实践中尚属“大胆之举”，因而“敢为天下先”的法院甚少。除“齐玉苓案”以外，“钱缘诉上海市屈臣氏日用品有限公司名誉权上述案”以及“巫凤娣诉慈溪市庵东镇环境卫生管理站退休待遇纠纷案”的判决部分，[11]分别出现“依照《宪法》第三十八条”、“依照《宪法》第四十四条、第四十五条第一款”的表述，即法官直接将宪法上述条文拿来作为裁判依据。

　　（二）“间接适用”理论下的法院判决

　　虽然针对“宪法司法化第一案”的最高法院批复已于2001年8月13日开始实施，但我们在六年多时间里似乎也未见更多的“齐玉苓案”的出现，司法实务与最高人民法院的高调宣传、开创之举相比显得沉默很多，这本身就值得最高法院对其批复进行深刻反思。在笔者看来上述第一种情况即为“宪法间接适用”理论的最好诠释。秉持传统宪政理念，笔者仍坚持宪法与私法应当有各自适用领域，宪法虽然并非“不可越私法领地一步”，但法官适用宪法是“依据宪法条文的内容对个案中当事人的行为做出肯定性和否定性的价值评价，宪法条文一般并没有对评判的责任后果提供依据。故在裁判文书中如有当事人应承担法律责任的判决主文，必须在判决结果部分引用相应的普通法律”。[12]也即，宪法不应成为最终判决结果的依据，用于评判案件当事人权利义务关系、明确法律责任承担的只能是具体的私法原则和条文。为此，应当防止在案件裁判的说理部分直接依据宪法判定某民事行为无效，而判决依据仍为《民法》、《合同法》等法律的做法——虽然这类判决并没有出现“依照宪法第XX条判决如下”的文字表述，但实际上整个案件的基调已经在理由分析部分由宪法“定格”了，真正的裁判者仍为宪法，这与宪法直接适用于私权关系审判并无区别——仅宪法条文未出现在判决依据当中而已。

　　“宪法精神”而非宪法条文引领着法官，审判中我们从外观和形式上看到的应该仅仅是私法条文与原则的运用。也即，当我们在民事审判中找不到具体规则或者具体条文规范不够清晰、适时的情况下，不应该拿宪法条文来填补私法条文的空白——把宪法仅仅定位于拾遗补阙，在某种程度上是对宪法至上、宪法精神的降格，而仍应以私法的原则（如公序良俗、诚实信用等）为指导作出合乎法律价值、宪法精神的判决。正是站在这个角度，沈岿教授认为，“齐玉苓案”受教育权的主张并非宪法所不能回应，民事审判站在非法条主义、能动司法的立场完全可以将受教育权发展为私法上的一般人格权的具体化，从而以保护一般人格权的方式对齐玉苓的权利进行救济。当然有人可能会反驳我国民法上人格权的保护采列举式而非概括式，一般人格权在我国立法上仍属空白，对此，笔者认为，既然所有立法均由人来完成，而人的心智总是有限的，既然我们承认普通立法存在疏漏，那么我们同样不能否认宪法也会存在不足，当我们的宪法与普通法律同时对某个问题存在疏漏的时候，我们如何发挥宪法“填补空白”的作用？任何一部法律当它被制定出来的时候就已经落后于时代发展了，在当今急遽变迁的社会、经济生活环境下，我们永远无法保证每一纠纷都有与其相对应的具体法律规则提供解决问题的方案，但法律原则却具有相对稳定性和普适性，因此可以说，我们的法律在制定的时候已经为具体条文的阙漏预备了补救方案，为何我们无视这些人类历史积淀下来的法治文明的存在，对其弃而不用呢？勿庸置疑，这些原则是符合宪政理念、宪法思想的，以其作为“在私法中实现宪法上的基本权利之媒介（Mittel）”，[13]一方面实现了宪法基本权利在私法关系上的效力，另一方面私法体系的独立自主性也获得了较好的保障。

　　需要指出的是，“宪法间接适用”是针对法院的司法审判而言的，在公民个人，虽然不可能“适用”宪法，但他们可以“使用”宪法，援引宪法作为自己的诉讼请求和权利主张。显然法院没有任何理由禁止任何当事人在诉讼中主张自己享有某项基本权利或声称自己的宪法权利受到侵犯，法院的任务在于审视当事人之间权利义务纠纷，通过私法原则或具体法律条文的解释与适用为当事人的正当诉求寻求法律救济，分清双方责任的承担。当然，如果我们将来有宪法法院，公民可以直接将宪法请求诉之该法院，由宪法法院对权力主体的行为或抽象法律法规是否违宪进行审查，由此，公民的宪法权利将能得到更完备、更全面的保护，我们所期望的宪政中国方能实现。

　　注释：

　　[1]黄松有：《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个<批复>谈起》，载《人民法院报》，2001年8月13日。

　　[2]同上。

　　[3]蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，载《中国社会科学》，2004年第2期。

　　[4]同上。

　　[5]王涌：《论宪法与私法的关系》，来源公法评论网

　　[6]转引自沈岿：《宪法统治时代的开始？——“宪法司法化第一案的存疑”》，载张庆福主编《宪政论丛》第3卷，法律出版社2003年，第556页。

　　[7]蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，载《中国社会科学》，2004年第2期。

　　[8]张千帆：《西方宪政体系》（下册），中国政法大学出版社2001年，第449页。

　　[9]参见蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，载《中国社会科学》，2004年第2期。

　　[10]转引自沈岿：《宪法统治时代的开始？——“宪法司法化第一案的存疑”》，载张庆福主编《宪政论丛》第3卷，法律出版社2003年，第558页。

　　[11]有关这两个案例的具体案情及裁判情况可参见王禹编著：《中国宪法司法化：案例评析》，北京大学出版社2005年。

　　[12]童兆洪：《略论我国宪法审判适用问题》，载《中共中央党校学报》，2003年第3期。

　　[13]王涌：《论宪法与私法的关系》，来源公法评论网