香港万诚企业有限公司等中外合作经营合同纠纷案

　　原告（反诉被告）广州市白云区外商投资企业服务公司诉被告（反诉原告）香港万诚企业有限公司和广州市好又多（广源）百货商业广场有限公司中外合作经营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广州市白云区外商投资企业服务公司（下简称服务公司）委托代理人官选芸、曾俊杰，香港万诚企业有限公司（下简称万诚公司）和广州市好又多（广源）百货商业广场有限公司（下简称广源好又多）共同委托代理人罗春霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告广州市白云区外商投资企业服务公司诉称，1997年3月23日，原告与万诚公司签订了《合作经营“广州市好又多（广源）百货商业广场有限公司”合同》（下简称合作合同），合同第十一条约定双方的合作条件：甲方（原告）以办理有关报批手续，提供外经贸政策咨询为合作条件；乙方（万诚公司）以认缴出资1000万美元，以设备和现金投入作为合作条件。第四十五条第二款约定：自合作公司领取法人营业执照之日起，甲方每年分取固定利益30万元，以后每成立一个分店，甲方每年分取固定利益则增加10万元，并以增加后的每年固定利益为基数，每三年递增10%。合同还约定了其他条款。合同签订后，经原告申报于1997年3月26日广州市对外经济贸易委员会以穗外经贸业（1997）144号文批准成立了合作经营企业，同日广州市人民政府颁发了批准证书。1997年3月28日领取了合作营业执照，广源好又多亦开始经营，但两被告一直未能如期支付合作费用，直到1999年才支付了10万元，2000年补交了1997年至1998年的款项。1998年国务院办公厅下发了《关于清理整顿非试点外商投资商业企业情况的通知》，2001年国家经贸委对外贸易经济合作部、国家工商行政总局下发了《关于进一步做好清理整顿非试点外商投资商业企业工作的通知》（国经贸外经（2001）787号），文中将广源好又多列为需要整顿的216家非试点外商投资商业企业，万诚公司以原告不符合入股合营的条件为由，要求原告退出合作公司，事实上该文的下发是为了保护在商业企业中的中方利益，即中方出资达50%或中方获利达50%，并且限期按上述标准改造为中外合资或中外合作商业企业。当时为配合被告整改要求，原告和两被告签订了《服务合同》，服务合同第四条约定的原告服务项目及利益分配与合作合同一致，但服务合同签订后两被告并未重新与其他中方签订合资或合作合同，工商登记资料中合作中方仍为原告。因在2004年11月以前我国是不允许设立外商独资商业企业的，由于历史的原因原、被告将合作合同变更为服务合同，实际上原告还是广源好又多的股东。两被告在签订服务合同后于2002年3月5日支付了2001年的服务费，2003年2月26日支付了2002年的服务费，2004年支付了2003年的服务费，2005年3月17日支付服务费用时，原告财务人员已写好了支付2004年服务费的发票，但广源好又多又将发票拿回要求更改成2005年协办费，原告财务人员依其要求进行了更改。按合作合同和服务合同约定，从2004年至2005年应按每年支付36.3万元，但广源好又多于2005年3月仅支付了33万元。从2004年至今应支付72.6万元费用，尚欠39.6万元未支付。2005年7月6日，广源好又多向原告发出了《关于解除（服务合同）的函》，函中广源好又多谎称已重新办理工商登记手续，且称原告未提供任何约定的服务。事实上原告几年间到各有关部门办理广源好又多工商营业执照和批复，每年年检是通过原告办理的，且还有相应的其他服务都是原告办理的，如2005年元月23日广源好又多致函要求原告解决车辆通行广园路、白云大道的问题等等。原告在当时的历史条件下为被告提供相应的服务，费用是通过三十年来支付的，所以才有了原告退出合作合同后，被告还自愿支付服务费的约定，现既然被告提出解除服务合同，由于工商登记中原告并未退出合作公司，被告应按照合作合同继续履行。2004年4月16日，由商务部下发了《外商投资商业领域管理办法》，该管理办法是在2004年6月1日开始实行，该办法下发后，已经取消了原来要求中方必须投资50%或者中方必须获利50%的约定，已经允许了外商独资在国内进行商业活动，原告当时说同意退出合作经营合同是出于当时商务部的要求，但在2004年6月1日后，该条件已经没有限制了。原告和万诚公司之间的合作已经完全符合国家的有关规定。所以原告现要求继续之前的合作合同。原告诉请法院判令：1、原、被告继续履行《合作经营“广州市好又多（广源）百货商业广场有限公司”合同》；2、两被告共同支付欠付合作费用396000元及从2005年1月1日至还款之日止的利息，利息暂计付至2006年1月8日约3万元，合计42.6万元。

　　被告万诚公司、广源好又多共同辩称，请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。理由如下：一、对解除合作合同，原、被告双方已经达成了协议，而且该解除合作合同的协议得到了国家商务部的批准，被告证据6可证明这一点，故该合作协议已经依法解除。二、在解除合作合同后，双方签订的服务合同因为原告没有履行合同义务，两被告已经依法主张解除。三、根据被告证据6国家商务部的批复，广源好又多已经进入清算程序。由于合作合同已经解除，原告要求继续履行该合作合同无法律依据，请求法庭驳回。此外，请求法庭审查1997年3月23日双方签订的合作合同的效力，根据当时的相关法律法规，对外商投资商业企业进行审批的机关应该是国家经贸委和外经贸部，本案合作协议需经国家经贸委和外经贸部审批才能生效，而本案中广州市外经贸委和广州市政府的审批是越权审批。

　　两被告另提起反诉，其反诉事实中关于合作合同和服务合同签订的历史背景和合同条款方面与原告起诉事实相符。两被告另称，由于服务公司不具备外商投资企业的股东条件，2001年8月18日，万诚公司与服务公司签订了整改方案及相关附件，服务公司同意转让股权、退出广源好又多的经营，该整改方案及附件并获得国家商务部的批准。因此，合作合同已依法解除。合作合同解除后，2001年10月15日，万诚公司、广源好又多和服务公司签订了《服务合同》，约定内容同服务公司诉状所述。《服务合同》签订后，万诚公司、广源好又多依约支付了2001年度、2002年度、2003年度、2004年度的服务费共计132万元。但《服务合同》签订后，服务公司从未提供任何约定的服务，该合同的目的根本不能实现。万诚公司和广源好又多分别于2005年5月19日、2005年7月6日向服务公司发出《解除服务合同的函》、《关于解除服务合同的函》，要求解除双方签订的《服务合同》。服务公司在收到上述两份函件后无任何异议，亦未向法院提起确认合同解除效力之诉，应视为服务公司同意解除《服务合同》。根据相关法律规定，合同变更和解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。在《服务合同》期限内，服务公司从未提供任何约定的服务，已构成违约，应返还万诚公司和广源好又多已支付的服务费132万元。故反诉请求：1、判令反诉被告返还反诉原告已支付的服务费用132万元；2、判令反诉被告支付反诉原告上述服务费用132万元的利息（自反诉原告提起反诉之日起计至反诉被告清付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。

　　服务公司针对万诚公司和广源好又多的反诉辩称，请求法庭驳回反诉请求，理由：1、该反诉请求已经超过了诉讼时效，对方支付费用的时间是从1999年到2005年，除最后一笔之外其他已经超过诉讼时效。2、在当时国家政策不允许的情况下，服务公司为广源好又多办理了中外合作经营企业的相关批复和营业执照，在经营过程中亦给予了大量协助如办理年检、跟有关部门协调等，服务公司已按合作合同约定履行了义务。3、双方的合作协议经过广州市外经委和市政府的批准和同意，虽然之后有商贸部对非试点外商投资企业进行整顿的通知，但仅是整改。4、在2004年6月国家取消对外商投资商业企业的限制之后，广源好又多已经合法，根据相关规定，在进行诉讼阶段已消除违法状态的，该合同即合法有效。5、当时为规避国家有关政策，所以服务公司以服务费的形式收取费用，现广源好又多已合法存在，且在工商登记资料中服务公司仍是广源好又多股东，国家商务部的批复要求广源好又多注销但其没有注销，广源好又多仍应支付相应的费用，该合作合同也应继续履行。故万诚公司和广源好又多要求服务公司返还服务费的请求不符合事实及履行合同的情况，亦无法律依据，请求法庭驳回其请求。

　　原告向本院提供如下证据：

　　证据1、《合作经营“广州市好又多（广源）百货商业广场有限公司”合同》，证明约定原、被告的合作条件。证据2、穗外经贸业（1997）144号文，证明经原告申请批准成立合作经营企业。证据3、批准证书，证明经原告申报，合作企业得到市政府批准。证据4、企业法人营业执照，证明合作企业开业，原告已提供约定服务。证据5、发票，证明被告履行合作合同，并且按照合同约定支付服务费。证据6、1998年《关于清理整顿非试点外商投资商业企业情况的通知》，证明整顿非试点外商投资商业企业的依据。证据7、2001年《关于进一步做好清理整顿非试点外商投资商业企业工作的通知》，证明广源好又多被列为需整顿的企业之一。证据8、《服务合同》，证明原、被告为配合整顿而签订，并与附件一的服务项目及利益分配相一致。证据9、发票，证明两被告支付服务费。证据10、发票，证明广源好又多要求将服务费改为协办费，该发票后面写了2005年的协办费。证据11、《关于解除（服务合同）的函》，证明被告单方解除合同，否认原告已提供约定服务的事实。证据12、要求原告解决车辆通行广园路、白云大道问题的函，证明原告应被告的致函提供服务解决问题。证据13、企业注册基本资料，证明企业还在正常运作中。

　　两被告在本案中提供如下证据：

　　证据1、《合作经营“广州市好又多（广源）百货商业广场有限公司”合同》（1997年3月23日），证明服务公司以办理有关报批手续，提供外经贸政策咨询为合作条件，与万诚公司合作成立广源好又多。证据2、《关于清理整顿非试点外商投资商业企业情况的通知》[国办发（1998）98号文件]，证明服务公司不符合外商投资商业企业股东条件，应该退出合作公司广源好又多。证据3、《关于进一步做好清理整顿非试点外商投资商业企业工作的通知》[国经贸外经（2001）787号文件]，证明内容同上。证据4、广州市好又多百货商业广场有限公司和广州市好又多（广源）百货商业广场有限公司整改方案（2001年8月18日），证明服务公司同意转让股权、退出合作公司广源好又多的经营。证据5、关于取代参与整改的协议，证明内容同上。证据6、商务部关于同意广州市好又多百货商业广场有限公司合同、章程并通过整改的批复[商资批（2004）522号]，证明广源好又多整改方案和附件已获国家商务部批准，因此合作合同亦依法解除。证据7、服务合同，证明双方签订服务合同，由服务公司继续为广源好又多提供咨询服务。证据8、2005年5月19日解除服务合同的函，证明服务合同已解除。证据9、2005年7月6日关于解除服务合同的函，证明内容同上。证据10、中华人民共和国外商投资企业批准证书（广州市好又多百货商业广场有限公司）及广州市好又多百货商业广场有限公司广源分公司营业执照，证明反诉原告的整改已获商务部批准，合作合同依法解除，服务公司已经退出合作公司经营。证据11、1998年8月份至12月份付款凭证及发票；证据12、1999年度付款凭证及发票；证据13、2000年度付款凭证及发票，上述三份证据证明1998年至2000年费用已按合作合同约定支付给服务公司。证据14、2001年付款凭证及发票；证据15、2002年付款凭证及发票；证据16、2003年付款凭证及发票；证据17、2004年付款凭证及发票，上述证明2001年至2004年服务费已按照《服务合同》约定支付给服务公司。

　　经开庭质证，各当事人对对方提供证据的真实性均表示确认。

　　经审理查明，1997年3月23日，服务公司与万诚公司签订了《合作经营“广州市好又多（广源）百货商业广场有限公司”合同》，合同第十一条约定双方的合作条件：甲方（服务公司）以办理有关报批手续，提供外经贸政策咨询为合作条件；乙方（万诚公司）以认缴出资1000万美元，以设备和现金投入作为合作条件。第四十五条第二款约定：自合作公司领取法人营业执照之日起，甲方每年分取固定利益30万元，以后每成立一个分店，甲方每年分取固定利益则增加10万元，并以增加后的每年固定利益为基数，每三年递增10%。合同签订后，1997年3月26日广州市对外经济贸易委员会以穗外经贸业（1997）144号文批准成立广源好又多，同日，广州市人民政府颁发了批准证书。1997年3月28日，广源好又多领取了营业执照，开始经营。

　　1998年国务院办公厅下发了《关于清理整顿非试点外商投资商业企业情况的通知》，整改具体要求是外商投资商业企业中方出资或分利比例达50%以上，连锁店、仓储式商场必须由中方控股。2001年国家经贸委对外贸易经济合作部、国家工商行政总局下发了《关于进一步做好清理整顿非试点外商投资商业企业工作的通知》[国经贸外经（2001）787号]，要求对相关企业严格按照《外商投资商业企业试点办法》进行整改。2001年10月15日，原告和两被告签订了《服务合同》，称根据上述两整改通知规定，外商投资商业企业的股东均须符合一定的资格要求，现因服务公司作为广源好又多的合作中方不具备入股合营的条件，故中方应退出合作公司，中方愿意退出合作公司但仍愿继续为合作公司提供咨询服务。该服务合同约定，服务公司继续为广源好又多提供有关政策咨询，继续协助广源好又多处理其他相关事宜；广源好又多每年支付给服务公司33万元服务费，每三年递增10%，支付时间为每年的6月30日和12月31日，万诚公司对服务费的支付承担连带责任；违约责任：广源好又多逾期付款的，每逾期一日，按照中国人民银行关于逾期付款之规定向服务公司支付滞纳金；服务期限至2027年3月28日止，因执行本合同发生争议协商不成的提交法院裁决。同日，服务公司在《广州市好又多百货商业广场有限公司和广州市好又多（广源）百货商业广场有限公司整改方案》上签字盖章，该整改方案规定将广州市好又多百货商业广场有限公司、广源好又多、广州市好又多广雅百货商业广场有限公司合并成立广州好又多商业发展有限公司，服务公司作为广源好又多老股东，因不完全具备中外合资商业企业的中方企业条件而退出，新公司股东由中国友谊集团公司、广州信和集团有限公司和BOUNTEOUS COMPANY LIMITED组成。2003年前述三新股东和万诚公司、南京纺织产业（集团）有限公司签订《关于取代参与整改的协议》，约定广州信和集团有限公司在前述整改协议中的全部权利和义务由南京纺织产业（集团）有限公司概括承受。2004年4月20日，商务部作出商资批（2004）522号《商务部关于同意广州市好又多百货商业广场有限公司合同、章程并通过整改的批复》：同意广州市好又多百货商业广场有限公司投资者变更为中国友谊集团公司、南京纺织产业（集团）有限公司和BOUNTEOUS COMPANY LIMITED，同意上述三方于2003年6月20日根据整改方案重新签订的合资合同和章程；原广州市好又多广雅百货商业广场有限公司和广州市（广源）百货商业广场有限公司应尽快注销。