无固定期限劳动合同浅析
自2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过《中华人民共和国劳动合同法》之后，从2008年1月1日实施以来的不到3个月时间里，一方面，劳动合同的签订率得到大幅度的提升，形势喜人，很多专业人士还据此推测：其中的无固定期限劳动合同形式将成为日后用人单位最主要的用工形态。另一方面，社会各界尤其是劳动密集型企业多对无固定期限劳动合同持负面评价，用人单位和劳动者站在自己的角度都对无固定期限劳动合同形式存在诸多曲解。为此，如何对无固定期限劳动合同给予正确解读，既是用人单位和劳动者正确开展维权的必要前提，也是司法实务界必须面对的现实问题。本文拟就此谈点自己粗浅的看法，以期抛砖引玉。
一、设立无固定期限劳动合同制度的必要性：
（一）劳动力市场供需严重失衡，劳动就业形势严峻；
上世纪六、七十年代的最近一次人口生育高峰，自上世纪九十年代以来一直延续至今凸现为就业人口高峰，客观上造成人力资源市场特别是初级劳动力市场的供需严重失衡，就业问题日益成为社会问题的热点之一。受人力资源市场供求关系的影响，劳动者普遍处于明显弱势，很多劳动者在求职时根本不敢向用人单位提出签订劳动合同的要求，很多用人单位劳动法制观念淡漠，普遍轻视人力资源管理，往往本着“太公钓鱼，愿者上钩”的姿态处理与劳动者的劳动关系，而劳动者安于“人为刀俎，我为鱼肉”的心态任凭用人单位决定是否与之签订劳动合同，不要说与之签订无固定期限劳动合同，即使能签订有固定期限劳动合同，也是很多求职者梦寐以求的。
（二）事实上劳动关系大量存在，劳动合同的签约率很低；
许多用人单位往往仅与其管理人员、技术人员等所谓精英员工签订劳动合同，而不与众多一线员工签订劳动合同，劳动合同的签约率普遍很低，导致事实上劳动关系大量存在。由于缺乏《劳动合同》等有力书证，用人单位就借此逃避缴纳社会保险费的法律责任，变相降低了自己的劳动力成本，随时凭其喜好动辄解雇劳动者，尽管国家劳动行政主管部门的有关部门规章及最高人民法院的相关司法解释都对现实中普遍存在的事实上劳动关系给予了附条件的认可，但劳动者却很难主张自己的合法权益，即使通过仲裁乃至诉讼途径解决劳动争议，也因自身缺乏形式上的确凿依据而往往不得不接受不公平的处理结论。
（三）劳动合同期限一度呈现短期化趋势，劳动者缺乏必要的就业安全感；
很多用人单位要么不与劳动者签订的劳动合同，要么即使与之签订，也基本上是一年一签乃至一年几签的短期劳动合同。用人单位试图通过这种短期劳动合同的形式，尽量利用自身在人力资源市场供求关系中的绝对优势而自由决定聘用或辞退劳动者，企图借此威慑、压制那些力争自己合法权益的劳动者，减少因解除劳动合同的经济补偿支出等用工成本。而处于相对方的劳动者成天担心被“炒鱿鱼”而缺乏必要的就业安全感，直接影响其工作主动性、责任心，劳动者对用人单位缺乏主人翁的归属意识，而对用人单位的企业文化往往是外表接受而内心抵触，没有达到足够的认同度，难于实现企业人力资源的有效整合和人力资本利益最大化。由此可见，一度呈现的劳动合同期限短期化趋势，既损害了劳动者的合法权益，也必然损害用人单位的全局利益，妨碍其长远发展目标的实现。
（四）用人单位滥用自身优势地位，肆意损害劳动者合法权益；
用人单位有两个方面的优势：一是在供求关系严重失衡的人力资源市场现存格局中，自身处于待价而沽的用人单位一方的明显有利地位；另一方面，在劳动法律关系框架下，用人单位处于管理者、组织者、指挥者的相对支配地位。由此可知，在劳动关系的现实运作中，具有这两大优势的用人单位一方，滥用自身优势地位而肆意损害劳动者合法权益的违法现象多有发生就不难理解了。
要从根本上遏制上述列举的那些用人单位普遍存在的损害劳动者正当权益的违法行为，必须改变企业用工及劳动者就业的传统观念，通过设立及逐步完善包括无固定期限劳动合同制度在内的劳动法律制度的立法手段，着力增强企业的社会责任感。
二、我国无固定期限劳动合同制度的设立与完善：
为了协调和平衡劳资双方的正当利益，建立相对稳定的劳动关系，我国从1994年起逐步建立起了无固定期限劳动合同制度：
1、1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了《中华人民共和国劳动法》，自1995年1月1日起施行。该法第20条第2款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”这标志着我国无固定期限劳动合同制度的正式设立。
2、1994年9月5日，劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》就此解释说：“本条中的”当事人双方同意续延劳动合同的“，是指已有劳动合同到期，双方同意续延的。并非指原固定工同意而一律订立无固定期限的劳动合同。”
3、1995年8月4日，劳动部劳部发（1995）309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第20条规定：“无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论初次就业的，还是由固定工转制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿的义务。”
4、1996年10月31日，劳动部劳部发（1996）354号）《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第2条规定进一步明确了签订无固定期限劳动合同的条件：“在固定工制度向劳动合同制度转变过程中，用人单位对符合下列条件之一的劳动者，如果其提出订立无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同：（1）按照《劳动法》的规定，在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的；（2）工作年限较长，且距法定退休年龄十年以内的；（3）复员、转业军人初次就业的；（4）法律、法规规定的其他情形。”
5、2001年4月16日，最高人民法院法释（2001）14号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第而款规定：“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”
6、2004年9月29日，最高人民法院公布《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（续一）》（征求意见稿）第三十三条规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年，用人单位同意续签有固定期限的劳动合同，或者劳动者在双方续签的有固定期限的劳动合同生效后六十日内要求变更为无固定期限劳动合同的，人民法院应予支持；劳动者在同一用人单位连续工作满十年后，要求将正在履行的有固定期限的劳动合同变更为无固定期限的，人民法院不予支持。”第三十四条规定：“用人单位不履行与劳动者签订无固定期限劳动合同的义务，劳动者依据《劳动法》第九十八条的规定请求赔偿的，人民法院应予支持。赔偿的范围包括劳动者按照签订无固定期限劳动合同应当得到的工资和享有的福利待遇。”尽管该司法解释尚未正式制定且生效，但可以从中不难看出最高人民法院对无固定期限劳动合同制度尽力完善的思路。
7、2007年6月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过《中华人民共和国劳动合同法》，自2008年1月1日施行。该法在1994年颁布的《劳动法》的基础上，综合各方面意见对无固定期限劳动合同制度进一步给予完善，其第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”
三、无固定期限劳动合同的概念及法律特征：
1、无固定期限劳动合同的概念界定：
根据前述法律、司法解释及部门规章的规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者在履行期限约定中没有限定劳动合同终止的确切时间的一类劳动合同。《劳动合同法》第十四条所指的“无确定终止时间”，仅表明无固定期限劳动合同的双方事先对劳动合同的履行期限长短并未限定，留下了一个视日后履行中的具体情况，依据法律规定或当事人双方合意而权变处置的空间，也就是说：只要没有出现法定或者约定的条件，合同双方就应当继续履行劳动合同约定的相关义务，直至劳动者被依法确认已丧失劳动能力、或已部分丧失劳动能力而不能履行劳动合同约定的义务、或死亡（包括被依法宣告死亡）、或被依法宣告失踪、或依法退休时止，或者至作为用人单位的法律主体资格因清算、破产等法定原因而消亡且无相应权利义务承继人时止。但是，这并不能排除：在实际履行中合同双方或其中任何一方有权依法视履约情况的变化而确定该合同具体的终止时间。因此，只要合同双方协商一致，或有证据证明法定情形出现或存在，无固定期限的劳动合同也是可以随时依法变更、解除或终止的。
2、无固定期限劳动合同的法律特征：
结合前面对无固定期限劳动合同的概念内涵分析，不难得出无固定期限劳动合同的主要法律特征有：
（1）劳动合同履行期限的终止日期没有明确限定；
（2）除非出现法定或者约定的条件，合同双方均应当继续履行劳动合同约定的义务并享受对应的权利；
（3）可因当事人双方的合意或法定条件的成就而随时依法变更、解除或终止。
四、对无固定期限劳动合同的曲解：
集中表现为将无固定期限劳动合同曲解为不能依法变更、解除及终止的所谓“永久”性合同：
随着《劳动合同法》的颁布及实施，很多的媒体记者并没有全面研读法律条文并深究其立法本意，而仅凭自己对个别条文的断章取义就欣喜若狂地欢呼劳动者的“寒冬过去”或“春天来了”，毫无根据地拔高其积极意义，释放出并一些不切实际的“褒扬”，误导了公众舆论。一方面很多用人单位尤其是劳动密集型企业，曲解了《劳动合同法》第十四条的规定，误以为只要用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同，就等于背上了难于卸下的“终身包袱”或“紧箍咒”，很多用人单位的领导谈“法”色变，及时劝说、辞退甚至胁迫职工辞职后，统一搞所谓“逆向派遣”，或者集中时间实行人数众多的非法裁员，为此，很多企业家或企业投资者都对刚刚实施不久的《劳动合同法》作出明显的负面评价，似有“众口铄金”之势，甚至有人强烈要求尽快予以修改，还有人借此指责该法为“善良的恶法”。而更多的劳动者却将无固定期限劳动合同曲解为难得抢到的“护身符”或“铁饭碗”，以为只要自己同用人单位签订了无固定期限劳动合同，就等于建立永久固定劳动关系的所谓“终身雇佣制”。如此等等，不再一一列举。这些错误认识，都是因为没有全面而正确地解读《劳动法》及《劳动合同法》，而将无固定期限劳动合同的性质曲解为不能依法变更、解除及终止的所谓“永久”性合同所致。
五、签订或视为签订无固定期限劳动合同的法定情形：
1、订立无固定期限劳动合同的两种法定情形：
（1）本着平等、自愿、协商一致原则，经合同双方协商一致即可订立，而无需过问劳动者一方以往是否与该用人单位有否劳动关系及其持续时间的长短。换言之，用人单位和劳动者双方经协商达成合意，就是订立无固定期限劳动合同的唯一充要条件。
（2）如果劳动者同时具备下列两个条件，用人单位应当与之签订订立无固定期限劳动合同：
Ⅰ、劳动者具有提出或者同意续订、订立劳动合同，且明确主张订立无固定期限劳动合同的意思表示；
Ⅱ、至少同时符合下列条件之一：
①劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
②该用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
③在2008年1月1日后，劳动者与该用人单位连续订立（包括续订）二次固定期限劳动合同而续订劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的。
2、视为签订无固定期限劳动合同的法定情形：
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
值得探讨的是，考虑到在劳动合同实际签订的过程中，很难避免极少数劳动者基于自身特定原因自己不愿与用人单位签订劳动合同，或者以各种借口拒签劳动合同而心存一年期满后再主张无固定期限劳动合同关系依法存立的不法企图等特殊情形，应该列明这样的例外条件：如果用人单位已经书面通知劳动者签订劳动合同而该劳动者以书面等明示方式拒绝签订劳动合同，从而导致该用人单位自用工之日起满一年未能与之订立书面劳动合同的，视为双方未就劳动合同期限协商一致，用人单位有权随时解除双方事实上的劳动合同关系而不支付经济补偿。
六、无固定期限劳动合同的变更：
无固定期限劳动合同的变更的法定条件与其它类型的劳动合同是一致的，只要同时具备下列两个条件，无固定期限劳动合同也可依法变更：
1、用人单位与劳动者协商一致；
2、应当采用书面形式。
七、无固定期限劳动合同的解除：
（一）劳动者解除无固定期限劳动合同的法定情形：
1、协商解除
只要同时具备下列两个条件，无固定期限劳动合同也可依法解除：
①劳动者与用人单位协商一致；
②应当采用书面形式。
2、法定解除
Ⅰ、通知前置的法定解除：
只要同时具备下列两个条件，劳动者可以单方解除无固定期限劳动合同：
（1）必须提前通知，履行必要的告知义务：
①通知形式：应当采用书面形式。
②通知时限：在试用期内，须提前三日通知用人单位；在试用期满后的劳动合同履行中，须提前三十日通知用人单位；
（2）用人单位须存在下列情形之一：
①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
②未及时足额支付劳动报酬的；
③未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
⑤以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同而致使劳动合同无效的；
⑥法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
Ⅱ、无需通知的法定解除：
只要用人单位存在存在下列情形之一，劳动者无需事先履行告知即可立即解除：
①以暴力、威胁的手段强迫劳动者劳动的；
②以非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
③违章指挥以致危及劳动者人身安全的；
④强令冒险作业以致危及劳动者人身安全的；
3、约定解除：
当合同双方在劳动合同约定的合同解除条件成就时，劳动者可以解除无固定期限劳动合同，但须以合同双方事先在劳动合同约定的合同解除条件合法为前提。
（二）用人单位解除无固定期限劳动合同的法定情形：
1、协商解除
只要同时具备下列两个条件，无固定期限劳动合同也可依法解除：
①用人单位与劳动者协商一致；
②应当采用书面形式。
2、法定解除
Ⅰ、有附加条件的法定解除：
只要同时具备下列三个条件，用人单位可以单方解除无固定期限劳动合同：
（1）劳动者具有下列情形之一：
①患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
②不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与之协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
（2）选择附加条件之一：
①提前通知，履行必要的告知义务：
i通知形式：应当采用书面形式。
ii通知时限：须提前三十日通知；
iii接收通知的对象：劳动者本人或其合法的授权代理人。
②额外支付劳动者一个月工资。
（3）事先将解除合同的理由通知工会，听取其意见并书面通知处理结果。
Ⅱ、无附加条件的法定解除：
只要同时具备下列两个条件，用人单位可以单方解除无固定期限劳动合同：
（1）劳动者具有下列情形之一：
①在试用期间被证明不符合录用条件的；
②严重违反用人单位的规章制度的；
③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
④同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
⑤以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同而致使劳动合同无效的；
⑥被依法追究刑事责任的。
（2）事先将解除合同的理由通知工会，听取其意见并书面通知处理结果。
Ⅲ、依法裁员：
只要同时具备下列三个条件，用人单位可以依法裁员而单方解除无固定期限劳动合同：
（1）用人单位存在存在下列情形之一：
①依法进行重整的；
②生产经营发生严重困难的；
③转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
（2）提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取其意见；
（3）拟订裁员方案并事先向劳动行政部门报告。
3、约定解除：
当合同双方在劳动合同约定的合同解除条件成就时，用人单位可以解除无固定期限劳动合同，但须以合同双方事先在劳动合同约定的合同解除条件合法为前提。
八、无固定期限劳动合同的终止：
1、协商终止
只要同时具备下列两个条件，无固定期限劳动合同也可依法提前终止：
①用人单位与劳动者协商一致；
②应当采用书面形式。
2、法定终止
有下列情形之一的，无固定期限劳动合同即终止：
①劳动合同期满的；
②劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
③劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
④用人单位被依法宣告破产的；
⑤用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
⑥法律、行政法规规定的其他情形。
结束语
如何正确解读无固定期限劳动合同，是建立和完善无固定期限劳动合同制度的必要前提。单纯依靠司法实务界观点各异的学理解释，永远不能实现“定分止争”的目的。必须在已有规定的基础上，尽管明确给出如下权威的解释：全国人大常委会的立法解释、最高人民法院的司法解释以及国家劳动行政主管部门的具体实施细则，以便消除误解、统一认识，为切实贯彻《劳动合同法》奠定基础。
四川公生明律师事务所·何光友