也谈劳动合同的相对无效——对《劳动合同法》第26、28条的思考和分析

　　我国《劳动合同法》是一部捍卫劳动者正当权利，协调劳资关系，构建和谐劳资秩序的良法。但是，正如亚里士多德所言的法治：有良法，且良法应得到很好的遵守，只有满足这两个条件才是法治。笔者基于劳动合同法的主旨精神和身份规则，从区分劳动合同的相对无效和绝对无效出发，尝试就《劳动合同法》第26、28条在适用和执行过程中的问题做一些粗浅的分析和思考，以引起大家对《劳动合同法》适用和执行中各种热点和难点问题的重视。

　　一、劳动合同的绝对无效和相对无效

　　1、劳动合同的相对无效

　　在民法上，绝对无效是指法律行为自始、当然、确定、绝对无效，任何人都可以主张其无效，其无效是绝对的，是可以对任何人主张的。相对无效是指法律行为对特定第三人不得主张无效，或者是特定第三人可以主张该法律行为无效，其无效的范围受到限制。相对无效制度的法律价值在于保护交易关系中的善意第三人，保护交易安全。绝对无效和相对无效在民商事交易中运用非常普遍和广泛。劳动合同的绝对无效是劳动合同自始、当然、确定、绝对无效，任何人都可以主张其无效。其无效也可以对任何人主张。劳动合同的相对无效是指劳动合同对特定第三人不得主张无效，或者是特定第三人可以主张该法律行为无效，其无效的范围受到限制。该特定第三人主要是指劳动者，也可以是善意的用人单位或者其他善意第三人。劳动合同的相对无效制度的主要法律价值在于保护劳动合同关系中的劳动者、用人单位和其他善意的利害关系人，使得上述人可以基于一个相对无效的劳动合同主张合同上的各种请求权，以保护劳动关系的安全和交易安全。

　　2、区分劳动合同相对无效和绝对无效的意义

　　首先，由于劳动合同的人身依附性的特殊性和劳动履行行为的特殊性，劳动合同无法通过撤销来恢复原状，在客观事实上有一定的不可逆性和不可复原性，在一定范围内维护劳动合同的效力，对劳动者和用人单位都有非常重要的技术层面的操作意义。在一定程度上说，认定劳动合同绝对无效，在客观上是无法全面实现其绝对无效的效果的，很可能损害劳动者或者用人单位的合法权益，破坏劳动关系的链条和秩序。

　　其次，从价值层面来看，劳动合同的相对有效一般主要是指对善意的已经付出劳动的劳动者不能主张劳动合同无效，使得劳动者能基于一个有效的劳动合同或者劳动合同中有效的条款向用人单位或者向其他机构或利害关系人主张各种请求权，以更好地保护自身的权益，体现劳动合同法立法的主旨精神和基本原则。同时，劳动合同的相对无效也赋予了善意的劳动者的主张无效权，可以主张对自己不利的劳动合同无效。同时，劳动合同的相对无效制度也能保护劳动合同关系的善意的用人单位和其他利害关系人，保护交易的安全和社会秩序的稳定和发展。

　　再次，区分劳动合同的相对无效和绝对无效还有助于提高劳动司法和劳动执法的技术和专业素质，强化劳动法的技术性格和逻辑品性，提高劳动司法和劳动执法的水平和质量，促进劳动法治的深入细致发展，深入劳动法治形式理性提升。下面来分析没有明确区分劳动合同绝对无效和相对无效时，适用和执行《劳动合同法》第26条、第28条过程中可能出现的问题。

　　二、没有相对无效制度时，《劳动合同法》第26条在适用和执行中可能出现的弊端

　　首先，在适用《劳动合同法》第26条第一款第一项时，只要劳动合同一方当事人以欺诈、胁迫或者趁人之危，使劳动合同当事人一方在违背真实意思表示的情况下订立或者变更合同，都可能导致该劳动合同绝对无效，这种绝对无效严重侵害了善意合同当事人的利益。

　　案例1：李明和大兴公司签订了一份无固定期限的劳动合同，随后劳动合同开始履行。后来，大兴公司在合同变更的过程中胁迫李某对劳动合同的内容进行了变更，并强迫其在劳动合同上签字。后来，李某得知有关法律的规定后，向劳动仲裁委申请仲裁。

　　在该案中，在现行立法层面，劳动者在用人单位胁迫的情况下，签订了劳动合同，该劳动合同属于绝对无效，用人单位可以主张绝对无效，劳动仲裁委可以认定绝对无效，但是此时劳动者可能并不想解除该劳动合同。

　　如果《劳动合同法》中没有相对无效制度时，该合同认定为绝对无效，无法救活其效力。此时可能反而对有过错的用人单位有利，即一个胁迫了劳动者的用人单位还可以利用自己的胁迫或其他过错来逃脱劳动合同的法锁，逃脱劳动者的请求权的追究，这也显然违反了当事人不能从自己的过错中获利的基本法理。

　　这种情况对善意的用人单位也是同样适用的。假设在该案中，是李明欺诈了大兴公司，而大兴公司希望李明继续履行劳动合同，以完成公司的工作，这样对公司更有利。但是，李明可以以自己欺诈为由主张合同无效，而逃脱合同的约束。这显然对善意的大兴公司是不利的。大兴公司不能基于一个相对有效的劳动合同来继续约束李明，而李明却可以从自己的过错中得利并逃脱合同的约束。所以，在劳动合同一方当事人以欺诈、胁迫或者趁人之危，使劳动合同当事人一方在违背真实意思表示的情况下订立或者变更合同时，该合同的效力是相对无效的，即对善意的劳动合同当事人不能任意主张绝对无效，或者善意的劳动合同当事人才可以主张该合同无效。这主要是对善意的已付出了劳动的劳动者适用，也可以对善意的付出了各种费用和准备了各种条件的用人单位适用，也可以对与该合同有利益或有其他利害关系的善意第三人适用。

　　其次，在适用《劳动合同法》第26条第一款第三项时，当劳动合同违反法律、行政法规强制性规定时无效。此时，劳动合同往往被认定为绝对无效，其实这是非常危险的。法律、行政法规的强制性规范中有大量的倡导性规范和宣示性规范，对这些强制性规范的违反并不会导致劳动合同的无效，更不能说绝对无效。只有违反法律、行政法规中的效力性规范，才会导致劳动合同的无效。但是，在导致劳动合同无效的情况下，也应当具体分析。

　　案例2：张伟和伟达公司签订了劳动合同，聘用张伟做为公司的司机，为公司运输货物。伟达公司实质上是从事运输违禁物品的犯罪活动的公司，但是张伟全然不知，他一直以为伟达公司是守法经营的诚信公司。后来，公安机关侦破此案。伟达公司构成单位犯罪并应承担刑事责任。伟达公司和张伟签订的劳动合同违反法律，而被认定为无效。

　　该案中，伟达公司因为自己的犯罪行为使得劳动合同无效，逃脱了劳动合同责任，从自己过错行为得到了利益。而善意的已付出劳动的劳动者却被无辜地切断了基于有效的劳动合同主张各种请求权的权利，而只能在劳动合同确认为无效后按照劳动合同无效后的情形进行相应的赔偿。这显然是有重大缺陷的。这类似于将一幢房屋一次推倒（本来并没有必要完全彻底推倒，或者有些部分是没有必要推倒的，它并不妨害公共利益和他人利益，对某些人反而是有重大利益的），然后却又要在废墟中根据图纸在大脑中复原其中的结构，依据这些复原的结构来为当事人提供赔偿，这显然是不合理的。这种情况对用人单位也是同样适用的，如果在该案中，是张伟利用劳动合同的履行从事犯罪活动，而使得该合同认定为无效，张伟就从合同责任逃脱出来了。善意的伟达公司就不能基于劳动合同对张伟主张权利了，这对善意的伟达公司也是不合理的。可以考虑的是：认定该劳动合同无效，但是该合同是相对无效，对善意合同当事人或关系人不能主张无效，该善意合同当事人或关系人可以基于该相对无效的合同主张各种权利。《劳动合同法》第28条主要是适用于劳动者主张劳动合同无效时或恶意的已付出的劳动者作为绝对无效劳动合同的当事人的情形，而不能适用于善意劳动者。对于善意劳动合同当事人和关系人可以通过劳动合同的相对有效制度来保护。

　　总之，没有区分劳动合同的相对无效和绝对无效而造成的弊端至少有以下一些：

　　1、使得因劳动合同一方当事人的过错（违法或犯罪）造成劳动合同被确认为无效的，该过错的当事人却可以从中得利，逃脱劳动合同请求权的追究。这严重违反了任何人不得从自己的过错中得利的基本法理……

　　2、使得劳动合同中善意一方或者是劳动合同关系的善意关系人无法基于有效的劳动合同或者劳动合同中有效的条款主张劳动合同的请求权，而只能在劳动合同认定为无效后寻求赔偿的救济，这使得善意一方（主要是劳动者）不能很好地得到救济和保护，加大了劳动者举证责任和寻求救济的成本。只适用和执行《劳动合同法》第28条，而不区分劳动合同的相对无效和绝对无效，就会造成这种不良的后果，并且违背了劳动合同法倾斜性地保护劳动者权益的基本法理和原则。

　　3、使得劳动合同关系人当中的善意利害关系人受到损害，损害交易安全。劳动合同当事人往往和其他关系人发生交易关系，该善意第三人不知道也不应当知道劳动合同的无效事由，当劳动合同认定为绝对无效时，间接的结果是会影响到和劳动合同当事人缔约的善意第三人的利益。

　　4、单纯地一味认定劳动合同绝对无效也是不符合成本效益原则的。绝对无效的认定就相当于推倒当事人的意思表示，并恢复原状，类似于推倒房屋，清理返还原材料的过程，而由于劳动合同的特殊的人身属性和劳动履行性，推倒劳动合同不能或很难恢复原状。认定劳动合同绝对无效既不经济也往往不现实。在总体上说，认定合同的无效都是没有效率的，都是不得已而为之。

　　5、不区分劳动合同的相对无效和绝对无效还会在技术和程序上影响劳动法、劳动合同法的在专业上深入和发展，使得劳动执法和劳动司法粗糙和零乱。劳动法的独立和发展的一个重要基础是其技术上和专业上的精细和深入，而不是粗放式的发展思路。不区别劳动合同的相对无效和绝对无效会影响到劳动执法和劳动司法的水平，甚至会影响到劳动合同法在专业和程序上独立，影响到劳动法治的深入发展。

　　三、《劳动合同法》第26、28条适用和执行具体建议

　　在《劳动合同法》第26条的适用和执行中可以考虑以下一些具体建议：

　　1、在以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形下，劳动合同或者劳动合同的部分条款是相对无效。

　　首先，对善意的付出了劳动的劳动者不能任意主张无效。劳动者可以基于该相对有效的劳动合同或劳动合同的条款主张合同上的各种请求权。当然，如果劳动者认为相对无效会损害其利益，可以主张该劳动合同或劳动合同的部分条款无效。

　　其次，对于用人单位而言，也是一样。对于善意的用人单位而言，也不能任意主张无效，而可以由用人单位基于相对有效的劳动合同或劳动合同的条款主张合同上的各种请求权。善意的用人单位也可以主张无效。再次，对于非劳动者和用人单位的第三人，也是一样。对于和劳动合同或劳动合同的部分条款有利害关系的善意第三人，同样不能任意主张无效，该善意第三人进行的其他交易行为的效力不受影响。当然，善意第三人也可以提出主张劳动合同无效。

　　2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的的情形，一般是指劳动合同中该免除条款当然、自始、确定、绝对无效，而其他非免除法定责任、排除劳动者权利的条款的效力不受任何影响。

　　3、在劳动合同或者劳动合同的部分条款违反法律、行政法规强制性规定的情形下，劳动合同或者劳动合同的部分条款并不必然是绝对无效，可能是相对无效，还可能是有效。具体说来：

　　首先，在法律、行政法规的强制性规范当中有大量的倡导性规范（例如劳动合同应当采取书面形式）和宣示性规范（例如国家采取各种措施促进就业等），违反这些规范并不能导致劳动合同的无效，在此情形一般认定劳动合同或劳动合同的条款有效，通过补正形式的方法来维护其效力。在识别和适用倡导性规范时，应当坚持倾斜地保护劳动者正当权益的原则和思路，通过补正形式的方法来维护劳动者正当的劳动合同上的请求权。

　　其次，在劳动合同或者劳动合同的部分条款违反法律、行政法规强制性规定中的效力性规范（例如：用人单位不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件的规定）的情形下，也要具体分析。对于劳动合同的部分条款违反法律、行政法规强制性规定中的效力性规范的，可以认定该条款绝对无效，而非劳动合同绝对无效。对于劳动合同违反法律、行政法规强制性规定中的效力性规范的，在存在善意劳动合同当事人或者关系人的情况下，可以认定该合同相对无效，即该合同一般无效，但是对善意的劳动合同当事人或关系人不得主张无效，该善意的当事人或关系人可以基于该相对无效的合同主张请求权。该善意的当事人或关系人也可以主张该合同无效。

　　再次，无效劳动合同的转换的问题。劳动合同或者劳动合同的部分条款认定为无效，在不损害劳动者权益的情形下，如果其符合其他有效法律行为的要件，可以转换成其他有效的法律行为适用或执行，以保护该行为对劳动者的有益效果。无效劳动合同转换的原则是不损害劳动者正当权益和尊重劳动者的选择权，非经劳动者同意不得转换。

　　《劳动合同法》第28条是关于劳动合同被确认绝对无效后，对劳动者已付出的劳动的补救制度。在劳动合同被确认绝对无效后，如果劳动者已付出了劳动的，用人单位应当向劳动者支付相应的劳动报酬。该劳动报酬的数额，参照该用人单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

　　应当说明，在劳动合同的绝对无效会损害到善意的已付出劳动的劳动者的情形下而确认劳动合同的绝对无效的情况是非常不合理的，也是应当在实践中尽量避免，可以考虑采用劳动合同的相对无效制度来救济劳动者，而不能仅仅适用或执行《劳动合同法》第28条的规定。该条适用和执行的主要情况是在劳动者主张劳动合同绝对无效的情形下，或者是恶意劳动者作为当事人的劳动合同被确认绝对无效之后，劳动者仍然可以参照该用人单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬向用人单位主张劳动报酬请求权。当然，当恶意劳动者的劳动行为构成违法犯罪或还有其他过错时，还应当依照相关法律来一并处理。

　　参考文献：

　　1、Charles Barrow：Industrial relations law，second edition，Cavendish Publishing Ltd.2002。

　　2、Inns of court school of Law Institute：Employment Law in Practice，Oxford University Press.2002。

　　3、Simon Honeyball&John Bowers：Textbook on Labor Law，Oxford University Press.2002。

　　4、Gwyneth Pitt，Employment Law，fifth edition，Sweet&Maxwell Limited，2004。

　　5、黎建飞：《劳动法的理论与实践》，中国人民公安大学出版社，2004年版。

　　6、关怀：《劳动法》，法律出版社，1998年版。

　　7、姜颖：《劳动合同法》，法律出版社，2006年版。

　　南京大学·李文涛