《招标投标法》的双重性质

　　《招标投标法》第十六条第一款规定：

　　“招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者媒介发布。

　　该款就有侵犯企业经营自主权的嫌疑。另外，《招标投标法》取消了原有的议标方式，这虽让人普遍叫好，但也需明了好在何处，否则就是侵权。

　　事实上，《招标投标法》有其自身适用的范围。第三条规定必须进行招投标的项目有三类：

　　1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；

　　2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

　　3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

　　此三类的重点在于第2类，即国家投资的项目。另外，根据我国的实际情况，第1类及第3类项目中的大多数亦是国家作为投资主体。这就决定了《招标投标法》的特殊性质，即《招标投标法》也是国家作为投资主体规范其具体代理人行为的法律规定。这种特殊性质在《招标投标法》第六十条第二款中体现得至为明显，该款规定：

　　“中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”

　　必须进行招标的项目与其他项目比较起来是如此的不同，纯粹系因《招标投标法》适用项目的特定性质及《招标投标法》的特殊性质所致。不履行合同属民事行为中的违约行为，理当由违约人承担民事责任，第六十条的第一款就是关于这种民事责任的规定，但第六十条第二款规定可以取消违约人在必须进行招标的项目上的投标资格，除非从国家作为项目投资主体的角度理解，否则很难说这种规定符合民法原理。

　　基于同样的理由，第六十条第二款还规定可以由工商行政管理机关吊销违约人的营业执照，肯定是由于在《招标投标法》的颁制中国家同时作为市场的监管者及项目的投资主体这种双重身份所引起的混淆所致，未必符合法理。简单地说，国家不能在踢球的同时又当裁判，第六十条第二款的这种规定就有此嫌疑。

　　国家作为投资主体以法律的形式规范其具体代理人的行为，本质上体现的是国家作为投资主体的自我约束。这可以说是《招标投标法》特殊性质的实质所在。

　　理解了《招标投标法》的特殊性质，则前述依法律施工招标中是否必得设标底的决定权为招标人所有就值得怀疑，因为《招标投标法》同样也没有明文规定国家作为投资主体已授予了招标人这种权力，国家作为投资主体因而可以随时收授这种权力。而国家收授这种权力的合理性，笔者以为，与是否体现了国家作为投资主体的自我约束的合理性紧密相关。这仍得结合标底来考察。

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　　招标投标法中规定的强制招标范围是什么？

　　《招标投标法》第三条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、讯息工期、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家速效的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前博士学位所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”

　　第一，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。

　　这是针对项目性质作出的规定。通常来说，所谓基础设施，是指为国民经济生产过程提供基本条件，可分为生产性基础设施和社会性基础设施。前者指直接为国民经济生产过程提供的设施，后者指间接为国民经济生产过程提供的设施。基础设施通常包括能源、交通运输、邮电通讯、水利、城市设施、环境与资源保护设施等。所谓公用事业，是指为适应生产和生活需要而提供的具有公共用途的服务，如供水、供电、供热、供气、科技、教育、文化、体育、卫生、社会福利等。从世界各国的情况看，由于大型基础设施和公用事业项目投资金额大、建设周期长，基本上以国家投资为主，特别是公用事业项目，国家投资更是占了绝对比重。从项目性质上说，基础设施和公用事业项目大多关系社会公共利益和公众安全，为了保证项目质量，保护公民的生命财产安全，各国政府普遍要求制定了相关的法律。即使是私人投资于这些领域，也不例外。

　　第二，全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。

　　这是针对资金来源做出的规定。国有资金，是指国家财政性资金（包括预算内资金和预算外资金），国家机关、国有企事业单位的自有资金。其中，国有企业是指人民所有制企业、国有独资公司及国有控股企业，国有控股企业包括国有资本占企业资本总额50%以上的企业以及虽不足50%，但国有资产投资者实质上拥有控制权的企业。全部健全有资金投资的项目，是指一切使用国有资金（不论其在总投资中所占比例大小）进行的建设项目。国家融资的建设项目，是指使用国家通过对内履行政府债券或向外国政府及国际多刺机构举借主权外债所筹资金进行的建设项目。这些以国家信用为担保筹集，由政府统一筹措、安排、使用、偿还的资金也应视为国有资金。

　　第三，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。如前所述，这类

　　需要指出的是，上述三类项目只是一个大的、概括的范围。项目的具体范围和规模标准，即投资额多大的项目需要招标，何种性质的工程需要招标，采购额多大的设备、材料需要招标，什么品种上的设备、材料需要招标，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后发文公布施行。

　　第四，法律或者国务院规定的其他必须招标的项目。

　　随着招标投标制度的逐步建立和推行，我国实行招投标的领域不断拓宽，强制招标的范围还将根据实际需要进行调整。因此，除《招标投标法》外，其他法律和国务院对必须招标的项目有规定的，也应纳入强制招标的范围。