浅谈行政程序的几种违法情形——就行政处理决定应当重程序与覃少宇商榷

　　最近，我在《贵州商报》第2414期（2005年4月13日）第三版上看到了覃少宇发表在“全面推进依法行政、切实维护公民权利”征文栏目中的《行政处理决定应当重程序》一文。该文从行政处理决定的生效时间和行政处理决定不能漠视公民权利两个方面对某镇人民政府在《行政处理决定书》中载明“此决定书从发文之日起生效”违反了程序进行评析。读完该文，我认为覃少宇同志提出的行政处理决定生效时间和漠视公民权利问题值得商榷。

　　首先，是关于行政处理决定的生效时间问题。覃少宇在《行政处理决定应当重程序》一文中提出“当事人在规定的时间内依法申请行政复议或提起行政诉讼的，以复议或诉讼的结果告知当事人或其合法委托代理人之时起生效”。笔者认为这一观点是错误的。从行政法理论上讲，行政行为具有国家公定力，一经作出即产生法律效力，应当推定其合法有效，具有确定力、约束力和执行力，不管是对行政机关本身和行政相对人，还是复议机关、人民法院以及其他个人和组织，无论是否申请行政复议和提起行政诉讼，具体行政行为在未被合法撤销或者变更以前应当生效并执行。再者，行政管理具有连续性和有效性以及较强的适时性，行政机关代表国家所实施的行政行为具有法律上的确定力和执行力，不及时生效就会使行政管理的过程受到严重的干扰甚至瘫痪，必然有损于国家和社会公共利益以及他人合法权益。基于此《行政复议法》第二十一条和《行政诉讼法》第四十四条分别规定“行政复议期间具体行政行为不停止执行”，“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”。显然，具体行政行为在当事人申请行政复议和提起行政诉讼期间仍然生效。如果说行政处理决定要以行政复议或行政诉讼的结果告知当事人或其合法委托代理人之时起才生效的话，行政复议机关和人民法院怎么会受理不生效的具体行政行为呢？

　　其次，是关于公民权利和行政程序违法的问题。覃少宇同志的这篇文章所介绍的案例只讲“此决定书从发文之日起生效”这一违法之处，并没有告诉该行政处理决定是否告知了当事人的诉权，就认定“漠视公民权利”显得前后不相衔接。从文章标题看是论行政处理决定的程序问题，但并没有介绍行政处理决定有哪些情形是违反法定程序的，笔者认为这个问题应该是读者更为关心的。

　　行政处理决定程序就是被法律形式所确认和规范了的行政机关作出行政处理决定的方式、步骤、顺序和时限。根据有关法律法规，我国在行政处理决定程序方面主要有：告知、回避、职能分离、听取当事人陈述和申辩、听证、说明理由、制作记录与案卷、时效、行政救济等制度。但是，我国至今没有一部统一的行政处理决定程序的法律法规，在实践中，行政机关只能执行有关单行法律法规规定的程序。目前，行政处理决定违反法定程序的情形主要有以下几种：

　　1、未经协商、调解即作出行政处理决定。法律法规明确规定协商、调解为必经程序的，只有在协商、调解不成的情况下，行政机关才可以作出行政处理决定。如《土地管理法》、《森林法》中规定，先由当事人协商解决，协商不成的由人民政府处理。如果行政机关在当事人未协商、调解的情况下作出行政处理决定就违反了法定程序。

　　2、不制作处理决定书。行政机关作出行政处理是一项很严肃的事情，因此必须以书面形式作出决定。如果行政机关的行政处理未制作书面决定，应当认定该行政决定无效。

　　3、承办人应当回避而未回避的。承办人与其承办的案件的处理结果之间有利害关系，或与案件的当事人之间具有影响公正处理的关系的，应当回避。凡是承办人应当回避而未回避的，所作出的处理决定属违反法定程序。

　　4、剥夺当事人的申辩、陈述权。行政机关作出行政决定前，必须事先告知当事人行政机关的意图，使其有充分申辩、陈述的机会，行政机关应当听取当事人的申辩和陈述。如果剥夺了当事人的申辩陈述的权力或因当事人申辩、陈述加重当事人的责任的，也属违反法定程序。

　　5、先裁决、后取证。以事实为依据、以法律为准绳是我国宪法所确定的一切行政机关应遵守的一项基本原则。据此，行政机关应在查清事实后才能作行政决定，而不能先裁决后取证。凡先裁决后取证的属于违反法定程序行为。

　　上述违反法定程序的行政处理决定一旦作出，必然会损害公民、法人和其他组织的合法权益，公民应依法申请行政复议或提起行政诉讼来维权，作为行政机关应进一步加大行政执法监督的力度，避免违法行政行为的发生。

　　王剑波