行政处罚权缺失，大股东侵占治本七论

　　大股东侵占上市公司资金，犹如百足之虫，历经清欠而不止。值得注意的是，对此类行为，证监会给出的行政处罚理由不是侵占资金而是信息披露违规，原因何在？民营上市公司董事长“一言堂”是否引发资金侵占的客观原因？违法占资行为是否有标本兼治的良方？

　　“占资”行政处罚权缺失

　　《21世纪》：我们注意到，证监会对大股东占用上市公司资金这样的情况都是从信息披露的角度对当事人进行处罚的，为什么会出现这样的情况？

　　刘俊海：九发股份案是以信息披露违法进行处理的，是大股东占用上市公司资金的行为体现出来的信息披露违法。大股东通过开银行承兑汇票不入账大约占用了3亿资金，通过提供担保和关联交易占用3亿左右的资金，这些资金转到了大股东九发集团。

　　大股东没有进行相关披露，因此证监会从违反临时报告义务、在定期报告和年报中间做虚假记载的角度，对上市公司和董事会员有关责任人进行相应处罚。

　　《21世纪》：按信息披露违法处罚，能否达到合适的惩处力度？如何更有效的遏制大股东违规占用上市公司资金的老大难问题？

　　王保树：结合中捷股份和九发股份两个案子看，现在证监会按照证券法关于信息披露的规定进行处罚是适当的。可能有人认为，大股东挪用上市公司资金不可能披露，一披露他就挪用不成了，挪用不成不正好达到了监管目的吗？

　　刘俊海：实践证明，基于信息披露监管的行政处罚有遏制控股股东、实际控制人和公司高管不发侵占上市公司财产的效果，但总体而言并未能够根治这一毒瘤。

　　所以，既要坚持和完善信息披露违法行为的处罚制度，又要与时俱进提高罚款额度，将定额罚款修改为违法侵占上市公司资产的一定百分比（如50%），一定要让那些不能慎独自律的控股股东、实际控制人和公司高管疼痛难忍，让他们不愿非法侵占、不敢非法侵占，即使胆敢非法侵占，要让他们付出沉重代价和学费。

　　朱慈蕴：监管的关键点是要求上市公司信息披露到什么程度，才可以更好地约束大股东行为。

　　现在，上市公司与其集团公司、关联公司之间交叉任职的情况十分普遍，是否可以强制要求董事、经理和股东等具有交叉任职身份的人，一律都要按照证监会信息披露规定，定期在董事会、监事会进行有没有发生关联交易、有没有资金占用等问题的信息披露。像中捷案，如果有信息披露强制要求，这些交叉任职的人有进行上述事项披露的义务，就不敢完全隐瞒真实信息，或完全虚假披露。

　　王利明：仅仅通过行政处罚来净化上市公司的环境、维护股东的权益和防止出现这种侵占现象，在我看来是不够的。但也要考虑通过民事责任的方式，形成利益机制调动广大股民参与监管的积极性，让股民从切身的利益考虑。假设股民可以主张损害赔偿，他就可以从切身的利益考虑，甚至参加监管。

　　《21世纪》：是否需要赋予证监会对大股东侵占专门的处罚权力？

　　王保树：如果就大股东挪用侵占上市公司资金，不必要再进行新的规定，证券市场监管尽量利用现有法律资源，一方面，监管上按照关于信息披露的规定处罚当事人，另一方面，应鼓励受害人走民事诉讼渠道。

　　刘俊海：从立法论的角度看，如果资本市场的确需要证监会行使公权力，以更好地遏制资金非法占用行为，也可以考虑由《证券法》赋予证监会对非法占用进行行政处罚的权力。立法者是否要给证监会授予该项权力，不取决于证监会是否愿要，也不取决于上市公司及其控制股东、实际控制人和公司高管是否愿意，而取决于中国资本法治化实践的制度需求。

　　陈畡：如果做到有效的市场信息披露监管，已是很高的要求了。信息披露做好了，市场的透明度就增加，其他的民事责任追究机制、刑事责任追究机制也就都会发挥应有的作用。

　　《21世纪》：目前处罚大股东侵占时经常会用到市场禁入，实际效果如何？

　　刘俊海：对于《证券法》规定的市场禁入的监管措施各界的反应非常好，但是当前存在很大问题。一是被证监会宣布市场禁入，但只是说他不能在上市公司担任高管等职务，没有说他不能成为公司股东，也没有说他不能做实际控制人，因为实际控制人可以通过持有股份或者通过一致行动的谅解、安排、默契等控制该公司。对于狡诈的当事人来说，现在法律存在漏洞。除不得担任法律上、名义上的董事、监事和高管外，也不能染指公司的实际控制权，但是这需要制度创新。

　　如果查清当事人隐姓埋名的，不管身在何处、也不管用什么新的身份证号码，都应掘地三尺，把他揪出来，继续执行市场禁入措施；情节严重的，要由有期市场禁入措施升级为终身市场禁入措施，终身禁止他成为上市公司的控制股东、实际控制人和董事、监事、高级管理人员。

　　好坏“一言堂”

　　《21世纪》：部分民营上市公司存在董事长“一言堂”的情况，董事会、监事会都成了摆设，应该怎样看待和解决？

　　刘俊海：根据新《公司法》的规定，董事长的法定职权只有四项：主持股东会；召集和主持董事会；董事会上的一票表决权；检查董事会决议的实施情况。

　　以上四大法定职权主要围绕董事会决策以及董事会决策的执行监督而展开。既然宏观事项的决策权归属股东会，微观事项的决策权归属经理层，中观事项的决策权归属董事会，董事长就不再是公司的“一把手”了，“一言堂”的法律依据也就荡然无存了。为提高董事会的决策质量，强化董事会的集体决策功能，提高公司的治理水准，实现公司和全体股东利益最大化，就必须杜绝董事长个人独裁现象。

　　陈畡：关于民营企业董事长一言堂的问题，不必过于关注，尤其是法律不要过于关注。

　　如果从制度上避免一言堂，只能考虑上市公司的股份分散度是不是可以进行一定的调整，让股份更加分散，起码从资本结构难以形成一言堂的结果。可能一言堂在政治生活中很不好，但其在经济生活中的价值则要具体判断。

　　沈四宝：正规公司有资金使用这么大的事情一定要开董事会，一定要向董事会披露。对于董事长行政处罚时，如果他不向董事会披露，或者有“一言堂”行为，就加重他的情节。包括今后如果要搞一个规定的话，像这种情况他不披露，隐瞒这种情况应该加重情节。

　　7个治本之道

　　《21世纪》：大股东侵占行为屡禁不止，有没有治本之道？

　　刘俊海：要从根源上遏制这种资金非法占用现象，可从几个方面探讨。

　　首先，要强化信息披露的透明化。这两个案件中违法者的共同软肋是没有及时、真实、准确、客观、全面、公平地披露资金违规占用、挪用信息。

　　第二，要强化公司决策程序的严谨化。比如《公司法》第16条规定公司的对内担保决策程序。问题在于，当上市公司对于外部人提供担保时，债权人有没有义务审查公司的股东会决议或者董事会决议？

　　有人认为，债权人没有义务审查，只要看担保公司的公章、法定代表人的个人名章即可。这在一定程度怂恿了一些上市公司通过一些高管控制董事会、非法做出为债权人提供担保的决议。

　　实际上，债权人不仅要审查公司及其法定代表人的印章，更要审查上市公司股东会或者董事会的决议的合法性、真实性、完整性。如此一来，就可以把违法担保、不法关联交易的决策扼杀在摇篮里面。

　　第三，要强化关联交易的公允性。

　　第四，要强化资金往来的等价化。对于上市公司担保问题，要建立有偿担保的强制制度。

　　第五，要强化问责机制的刚性化。对那些缺乏法律依据和合同依据，超期、超额从上市公司取得资金的行为，必须严格追究侵权人的侵权责任；情节严重的，应当依法追究控制股东和实际控制人的抽逃出资罪的刑事责任。

　　第六，要强化中间机构的有效化。律师要在审查关联交易合同与担保合同等法律文件的合法性、妥当性与公允性等方面为上市公司及其公众投资者站好岗，放好哨。

　　最后要强化股东维权的便捷化，切实弘扬股权文化，激活中小股东运用股东代表诉讼机制维护公司利益的“啄木鸟”功能。