试论构建有中国特色的行政诉讼调解制度

　　一、行政诉讼协调和解制度实质就是行政诉讼调解制度

　　有的学者认为，行政诉讼协调机制的精髓在于双方当事人自愿、自主地协商，审查机关予以认可以解决行政争议。行政协调与调解最大的不同在于少了居中持人，完全建立在当事人意思自治和自愿的基础上[1]，以弥补调解制度的不足，使当事人可以不受审查机关意志的左右，在协商、友好的气氛中，自愿达成协议从而解决纠纷。

　　我个人认为，目前最高人民法院所大力提倡的行政诉讼协调和解机制，以及在行政审判中所积极进行的行政诉讼协调和解方式的实践，实质是一种调解。只不过由于《行政诉讼法》明确禁止在行政诉讼中适用调解，才改变了提法，将实际具有调解特征的活动用“协调和解”的语言来进行表达。正如有学者指出的，将这种解决行政争议的新方法称为“协调和解’，实际上与人们耳熟能详的诉讼法专用语“调解”没有什么区别。[2]而且，最高人民法院在其于2007年3月发布的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见中明确将行政诉讼和解机制纳入了诉讼调解制度的范围，并明确要求对行政诉讼案件，“人民法院可以根据案件实际情况，参照民事调解的原则和程序，尝试推动当事人和解”。可见，最高人民法院实际上也是将行政诉讼的和解制度作为诉讼调解制度的一个方面来看待的。实践中各地人民法院所进行的以法院为主导并积极推动的所谓“行政诉讼的协调和解”也明显具有调解的性质，实质上就是一种诉讼调解活动，其最终所形成的协调和解的结果实际上是没有调解书的调解。之所以会出现这种状况，我个人感觉只是为了在形式上规避我国现行《行政诉讼法》第50条关于“不适用调解”的规定而已。

　　二、法院审理行政案件不适用调解的现行立法分析

　　人民法院在审理行政案件不适用调解的规定，最早可见1985年最高人民法院发布的《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》，通知指出：“审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政决定是否合法、正确”，“不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题”，“因此，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。”1987年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用（民事诉讼法（试行）的若干问题的解答》中，再次就不适用调解明确作了规定。1989年第七届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国行政诉讼法》，其中第50条规定了“人民法院审理行政案件，不适用调解。”基于立法规定，理论界采取了“存在就是合理”的态度，承认行政诉讼不适用调解，既不能将调解作为行政诉讼过程中的一个必经阶段，也不能将调解作为结案的一种方式。教科书更把“行政诉讼不适用调解”作为行政诉讼的特殊原则之一加以分析。

　　《行政诉讼法》不适用调解，之所以会作出这样的规定主要基于以下理由：

　　第一、公权力不可处分。调解的本质特征要始终尊重当事人意志，其实质就是协调促成争议双方通过让步找到平衡点、达成凉解，从{的使纠纷得到解决。但是协调的前提是争议双方对于自己的权力（权利）能够自由处分，即能够放弃或让渡。而传统理论认为行政权力是一种非常重要的国家权力，国家将行政权力赋予行政机关的同时，也赋予了其必须依法行使、不得放弃或让渡的义务，即不得自由处分其行使的行政权力。“行政机关的职权从另一个角度说就是职责，职权与职责是统一的，是一个事情的两个方面。放弃职权，不依法行使职权，就是不履行义务，就是失职，应该追究法律责任。”因此，行政机关在行使行政权力的过程中，不得擅自通过让步与执法对象之间实现和解，因此，就不需要居中裁判的人民法院主持调解。

　　第二、公共利益不可出让。由于行政权的行使往往涉及到公共利益，如果允许行政机关把法律授予自己的权力与相对人作交易，必然意味着国家利益、社会利益被出卖，出让公权必然损害公共利益。

　　第三、行政审判的任务要求。《行政诉讼法》规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”基于这条规定，法院在审理行政案件时，其任务是根据事实和法律判断具体行政行为是否合法，合法者予以维护，不合法者予以撤销。判断合法与否的唯一标准是法律，在合法与不合法之间不存在中间状态，无调解之余地。因此，人民法院在审理行政案件时不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。

　　《行政诉讼法》实施至今己近19年，随着时代的发展，社会环境的变化，行政案件不适用调解的立法理念和制度不断受到理论界的质疑，在现代行政法制和行政审判实践中也日益显露出一些缺陷。传统理论对公权力不可处分的思考，主要针对的是羁束行政行为，井未考虑到行政主体依法享有的很大的行政裁量权的客观事实。只要法律赋予行政主体一定的裁量权，行政主体在法定的范围内就享有一定的自由选择权。关于公共利益不可出让的考量，仅仅看到了行政主体所代表的公共利益和行政相对人的个人利益之间的冲突，排斥或对抗关系，而现实中，行政代表的公共利益和行政相对人代表的个人利益的对立统一形成全社会的整体性利益格局，两者还存在一致及服务合作的关系。法院对具体行政行为进行合法性审查，进而做出判决，这种严格的依照法律的一刀两断的裁判表面上似乎解决了矛盾而实际上许多时候矛盾没有被解决甚至被激化了，案件显示的简单的权利和义务关系与纠纷背后多种多样的社会关系的不一致，不能达到“案结事了”目的和效果。

　　三、建立行政诉讼调解制度的现实性和可行性

　　虽然《行政诉讼法》明确规定了法院在审理行政案件不适用调解，但调解毕竟是中国的一项优良司法传统，号称为“东方经验”。在这样的状况下，加之行政诉讼本身脱胎于民事诉讼，于是行政诉讼适用调解便成了行政审判中一个“公开的秘密”。在行政诉讼中大量案件以原告撤诉的方式结案，有学者对这种现象进行了跟踪调查，分析了原告撤诉的原因：一是原告起诉后，认识到行政机关作出的行政处罚或处理决定是正确的，主动申请撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原具体行政行为，原告同意井申请撤诉；三是法官在审理中发现行政行为违法，建议行政机关改变原具体行政行为，以促成原告撤诉。第三种撤诉方式实际上就是基于法院在案件审理中调解行为。而为了规避行政案件不适用调解的规定又能自圆其说，所以称之为“协调”。这种“协调”处理实质上是没有调解书的调解。这样就造成了一种局面：一方面立法上义正词严禁止调解，另一方面司法实践中法官却在“明知故犯”。这种异化了的力一式就是调解制度在行政诉讼中的现实写照。

　　在第五次全国行政审判工作会议上，罗干同志提出了衡量行政审判工作的重要标准是维护和促进社会和谐。社会主义和谐社会的构建要求社会关系的和谐、人与自然关系的和谐，其中社会关系的和谐最主要应当是政府与公民之间关系的和谐，也就是政府行政权力与相对人权利的之间关系的和谐。但和谐并不是说没有矛盾或纠纷的产生，而是说在矛盾和纠纷发生后，处理矛盾和解决纠纷的力一式是多元的并且是配套的。这样才能在选择中找到一条解决纠纷的最佳途径。《行政诉讼法》虽然否定了调解在行政诉讼中的适用，但在司法实践中，法院处理行政案件相当多的部分通过“协调和解”，以原告撤诉方式结案的现实，则在一定程度上表明了行政诉讼中建立并完善调解制度是必然的选择。所以，寻求多元化的行政争议解决机制就成为行政法制革新的一个重大课题。其中，一定程度上容许行政争议双方的自行和解（我国行政诉讼法第51条规定的一项实际内容），进而探索由法官进行调解，来引导行政争议双方互作让步达成和解，及时息诉止争，无疑是有利于案件执行善后，能够最大化地保护行政相对人的合法权益，也有助于化解行政机关和行政相对人之间的矛盾。这种通过适当的权力（权利）让步来及时有效地解决纠纷，有助于实现公私利益的相对较大和公私成本的相对较低，既是实质法治主义的表现，也是当今的世界潮流。其他法律部门的一些成熟做法，如民事法领域的多种调解、刑事法领域的诉辩交易，也早己对此提供了实证经验和理论支持；而且《行政诉讼制度》第67条关于行政诉讼的赔偿请求和赔偿诉讼可以适用调解的规定，也说明在更多种类、更大范围内引入调解制度也是可行的。

　　四、行政诉讼调解制度的构建

　　（一）调解程序的启动

　　《民事诉讼法》规定了调解是基木原则，调解贯穿于民事诉讼的全过程，调解程序和审判程序合二为一。对调解程序的启动，《民事诉讼法》规定了当事人申请和法院依职权提起两种力一式，-般是以法院依职权主动启动为主，当事人申请启动为辅，虽然民事诉讼法及相关解释没有明确规定，但司法实践中，却多是这样做的。

　　行政诉讼调解其实质和民事诉讼调解并没有本质的区别。因此，行政诉讼调解程序的启动，也应建立当事人申请启动和人民法院依职权启动两种模式并存的模式，但应以原告申请启动为主，法院依职权启动为辅。其原因在于：一是行政诉讼的原告人都是行政相对人或者行政利害关系人，其之所以启动行政诉讼程序，一般是私权利受到行政权的侵害而寻求司法权的救济。是一种弱者向强者提出的挑战。如果法院在不征求原告人意见的情况下动辄以调解解决行政争议，或者依被告行政机关的申请请启动调解程序，就会给人以一种“官官相互”的感觉，给人以一种国家机关不能勇于纠错糊弄老百姓的感觉，不利于政府机关的威信和法律的权威；二是建立在原告人申请或者是征求了原告人意见基础上启动调解程序，充分体现了公权力对私权利的尊重，公权力的过错也易于得到私权利的谅解，容易促成和解协议的达成；二是单一的原告人申请或者单一的法院依职权启动，都不能充分发挥协调制度的积极作用。单一的原告人申请，协调程序的启动只能限制于原告人的意志，原告人基于不懂法或者其他原因不提出申请，就有可能使原本可以调解以软性方式结案的案件走上刚性判决的道路，{的单一的法院依职权启动则有违背当事人自愿的嫌疑。因此，行政诉讼协调启动力一式应以原告人申请为主，法院依职权启动为辅的模式。

　　（二）调解过程中要遵循的原则

　　1、坚持自愿原则

　　调解案件应出于自愿，调解的本质在于始终尊重当事人意志。调解程序的启动及调解过程中，都应充分尊重行政主体与行政相对人的意愿，人民法院不得强迫任何一方接受调解。现在的行政诉讼中，适用调解由于没有法律上的依据，实践中出现了“以压促调”、“以判压调”、“以拖压调”等现象。法院的这种协调不但违背了自愿的原则，也导致了多年来撤诉率、特别是非正常撤诉率的居高不下。由于行政诉讼的特殊性，行政管理相对人对行政主体具有惧怕打击报复等心理，在协调时尤其要注意行政主体是否依权向原告施压，原告接受调解是否出于自愿，法院更不应用明示或暗示的语言、行为给原告施加压力做调解工作。

　　2、坚持合法原则

　　调解案件既要遵循程序法的规定，又要符合实体法的要求。调解不得损害国家利益、社会公共利益和其他公民的合法权益。法院在调解前，应对案件事实是否清楚、权利义务关系是否明确进行审查，只有在事清责明的情况下才能进行调解。很多情况下，依法调解及时保护了公民、法人和其它组织的合法权益，也就监督和促进了行政机关的依法行政。反之，如果在诉讼中“和稀泥”，搞无原则调解，以牺牲公共利益或他人利益换取调解的完成，或者超出自由裁量权的范围、超出职权范围，明知“违法”进行调解，则既放纵了行政机关枉法行政，也不利于行政相对人利益的保护。

　　3、坚持司法不干预行政原则

　　行政诉讼在调解过程中，司法权必须借重行政权，坚持司法不干预行政原则。

　　（三）调解结案的方式

　　当事人在诉讼过程中达成协调意见，使行政争议得到稳妥处理并执行完毕的，应以原告或者上诉人申请撤诉、由法院裁定准许撤诉的方式结案。诉讼中，当事人就行政争议己达成协调意见，但尚未执行完毕，原告或上诉人申请撤诉的，法院在准许撤诉的裁定理由中可以认定原具体行政行为或一审判决不再执行。另外调解协议应成为法院法定的结案方式之一，这是行政诉讼协调制度建立的标志。

　　调解过程应当制作调解笔录，可参照民事调解的做法：当事人就诉讼事项达成协议应当制作调解协议；法院在确认调解协议内容的基础上应当制作调解书，内容包括：诉讼当事人、案件性质、审判组织形式、诉辩请求理由、案件事实、调解概括经过、协议内容、诉讼费用负担，审判人员、书记员署名，日期、签章；送达后即具有法律效力。对于调解不成立的案件，法院应当及时开庭审判。

　　注释：

　　[1]张玉录。构建和谐社会要健全行政协调机制[EB/OL]。新华网，

　　[2]姜明安：《“协调和解”：还需完善法律依据》，载《法制日报》2007年4月4日第3版。

　　作者单位：山东省垦利县人民法院