商业秘密法律保护的历史嬗变

　　最近，美国微软公司和美国著名的GOOGLE公司之间发生了诉讼。这项诉讼涉及到美国软件开发业知名的华裔工程师李开复博士。正是由于李博士的跳槽，导致美国出现了一场空前的“闪电诉讼”。二零零五年五月七日，李开复博士发送电子邮件给GOOGLE公司，五月二十七日双方见面，六月九日李博士提前放假，七月五日决定离开。七月十九日GOOGLE公司宣布李博士加盟该公司，出任全球的副总裁和中国区总裁。当天，微软公司向美国华盛顿州地方法院提起诉讼，指控GOOGLE公司和李开复博士违反了竞业禁止协议。七月二十日，GOOGLE公司向加利福尼亚州法院提起反诉，要求按照加利福尼亚州的法律，判决微软公司与李开复博士之间的雇用协议中非竞争性条款属于违法。

　　七月二十八日，美国高等法院作出一项临时性裁定，李博士不得在九月六日前到GOOGLE公司工作。高等法院认定李开复博士掌握了微软的商业秘密，而且GOOGLE公司与微软公司之间存在着竞争关系。但是，美国高等法院的判决留有余地，认为李博士到GOOGLE公司的具体岗位只要不涉及到互联网和桌面搜索技术等业务，就没有理由禁止他跳槽到GOOGLE公司。

　　九月十三日，美国金县高等法院法官冈萨雷斯作出裁决，认为李开复博士可以立即到GOOGLE公司工作，但是工作范围只限于招聘、创建GOOGLE中国工程研究院，与政府部门沟通联络等内容。

　　这项临时性禁止令发出之后，微软公司和GOOGLE公司同时宣布他们取得了重大胜利。这番表白充分显示了李开复博士的商业价值，GOOGLE公司并且宣布，即使李开复博士不能从事商业性工作，仍然可以按照协议获得年薪。

　　在这场诉讼中，没有人关注其中所涉及到的实体问题，因为原被告的名气太大了。这一诉讼涉及到商业秘密，但同时又是一个竞业禁止案件。所谓竞业禁止，主要是指企业的职工在其任职期间不得兼职竞争公司和兼营竞争性的业务。在其离开岗位之后的特定时期，或者特定地区，不得到竞争性公司从事同类业务。我国公司法215条规定，董事、经理违反本法的规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。我国刑法第165条规定，国有公司、企业董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为，为非法经营同类业务罪。所谓商业秘密，就是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。所谓不为公众所知悉，指的是该信息不能从公开渠道直接获取。所谓能够给权利人带来经济利益、具有实用性是指该信息具有确定的可以应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。所谓采取了保密措施，是指包括订立保密协议，建立保密制度以及采取其他合理的保密措施。按照我国反不正当竞争法和国家工商行政管理总局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定，商业秘密包括技术信息和经营信息，具体来说包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决策，客户名单、货源情报，产销策略，招标投标中的标的和标书的内容等信息。

　　在这个案件的背后，反映出网络领域技术日新月异的变化。从纯粹的操作系统，到网络浏览系统，从单纯的网络浏览，到网络信息搜索，每一步都包含着重大的商业价值。微软公司自从推出操作系统之后，在各个领域始终保持着领先地位。但是现在人们明显地感觉到，这个庞大的网络商业帝国在操作系统成功之后，面对越来越多的网络衍生产品和衍生技术，反应越来越迟钝。对已经出现或者可能出现的新技术，微软公司惯常的手法是通过公司并购，兼并中小网络公司；或者通过挖墙脚的方式，摧毁竞争对手的技术力量；在有些时候通过技术捆绑的方式，挤压其他高科技公司的生存空间；甚至通过诉讼的方式，阻止微软公司网络技术人才流失。

　　从表面上来看，这是发生在高科技领域里的新型案件。其实，类似的诉讼早已有之。古罗马帝国时代，奴隶主为了防止自己的奴隶被别的奴隶主所诱惑，并由此带来商业秘密的流失，可以提起诉讼。败诉的奴隶主应当承担相当于损失两倍的赔偿。按照罗马的判决，由于被告的引诱行为，导致奴隶主的“会说话的工具”不再对主人忠实，被告应当承担由于奴隶身价下跌而给主人带来的损失。

　　在中世纪，地中海沿岸的手工业十分发达，手工业作坊主为了防止学徒盗用商业秘密，在签订雇佣合同时，有意识地加入了保密条款。这种带有身份性质的保密措施一直沿用到今天，成为当今各国保护商业秘密的最佳手段。

　　作为世界上最大的转型国家，中国对保护商业秘密给予了高度关注。之所以如此，首先是因为中国是一个身份社会，每一个员工与所在的企业之间存在着某种程度上的人身依附关系。在计划经济时代，员工的生老病死都由单位负责，而员工必须对所在的单位忠诚。如今，实行市场经济，企业职工与企业之间的人身依附关系虽然有所淡化，但是，在国有企业特别是国有大型企业，企业职工所有福利来源于国有企业，所以，企业职工与企业之间仍然存在着事实上的依附关系。这种特殊的关系虽然通过劳动合同或者委任合同表现出来，但是，由于长期合同的存在，使得企业与企业职工之间仍然表现为一种特殊的依附关系。这种关系决定了企业对内采取比较宽松的商业秘密保密措施，但是对外却强调职工不得泄露商业秘密。这种“外紧内松”的管理模式，充分体现了身份社会的特征。然而，恰恰是这种家长式的商业秘密保护方式，导致许多国有企业的商业秘密大量流失。其次，中国采取的是一种渐进式改革，在国有企业的民营化，个体、私营经济发展的过程中，传统国有企业的员工面临着民营企业的巨大利益诱惑。不少民营企业就是通过挖国有企业墙角的方式，实现了原始积累。在转制过程中，为了保护国有企业的利益不受损害，国有企业的主管部门颁布了一系列保护国有企业商业秘密的规定。譬如，二零零四年十月十八日，劳动部颁布了《企业职工流动若干问题的通知》，其中明确规定，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或者该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或者解除劳动合同后一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。用人单位违反国家法律、法规和有关规定从其他单位在职职工中招录人员，给原用人单位造成损失的，用人单位应当承担连带赔偿责任。二零零四年十月十八日，国家经贸委《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》中明确指出，国有企业要结合实际情况，对本企业的技术信息和经营信息进行清理，在清理过程中，对有关信息适用哪种知识产权保护形式，企业要权衡利弊后作出合理选择。对于确实适合以商业秘密形式保护的信息，要准确认定商业秘密的范围，并把商业秘密作为重要的知识产权纳入企业资产管理的轨道。企业在确定商业秘密的范围时，可以根据商业秘密的重要程度，如关系到企业生存与发展及重大经济利益、关系到企业发展及较大经济利益、影响企业经济利益等程度，对商业秘密确定不同的密级。为了具体保护商业秘密，国家经贸委还特别指出，国有企业要根据本企业的实际情况，尽快采取切实可行的保护措施，防止商业秘密被窃密、泄密和破密，要设立或者指定专门机构并配备专职或者兼职人员，如企业法律事务机构或者企业法律顾问等，专门负责商业秘密的管理工作。国有企业要以书面形式告知职工所要承担的保密义务，并确认职工知悉保护商业秘密的事实。国有企业在经济往来、合作研究与开发、技术转让、合资和合作，组织形式变更等经济活动中，要十分注意保护商业秘密，如果发现国有企业商业秘密的合法权益受到损害，要及时通过行政或者司法途径予以解决。国家经贸委还指出，国有企业要逐步建立健全商业秘密保护制度，使商业秘密保护措施制度化。国有企业根据实际需要，可以制定如下商业秘密管理制度：商业秘密事项产生、认定管理办法；商业秘密资料使用和销毁管理办法；商业秘密密级确定及保密期限管理办法；职工保守商业秘密管理办法；商业秘密管理奖惩办法；对外接待保密管理办法；商业秘密要害部位保密工作管理办法；会议保密规定；传真机、计算机和通讯设备使用管理规定等。国有企业的主管部门之所以喋喋不休，对国有企业的商业秘密保护作出如此具体的规定，其原因就在于，中国所选择的改革方式决定了国有资产的流失不仅仅包括有形资产的流失，还包括无形资产的流失，特别是商业秘密的流失。

　　除了上述原因之外，我国之所以重视商业秘密的保护，还因为在我国现行的法律体系中，专利技术保护制度繁琐，专利权取得和保护效率极低。在许多情况下，不少企业和个人宁愿选择保守商业秘密的方式维护自己的切身利益，也不愿意通过申请专利的方式，保护自己的知识产权。这种制度上的弊端源于复杂而僵化的官僚体制。在我国，专利登记机关属于确权机构，但是，在实际操作过程中，由于在制度设计上出现了缺陷，专利登记机关不断地通过修改法律，扩大了自己的权力。而专利机关权力的扩大，导致有些专利申请人的权利始终处于不稳定的状态。这样的制度设计，当然不利于通过公开技术的方式换取法律保护。所以，对许多中国人来说，采用商业秘密的保护方法才是最佳选择。

　　然而，商业秘密保护的风险是显而易见的。如果在生产经营过程中稍有疏忽，那么，企业赖以生存的技术信息和经营信息就可能被公开。一旦发生商业秘密侵权事件，权利人必须证明自己的技术信息或者经营信息不为公众所知悉，必须证明自己采取了保密措施。而要证明这些并不容易。一般来说，商业秘密的排他性较弱，与专利权相比，商业秘密权具有相对性。换句话说，当事人拥有商业秘密，并不排除其他人拥有同样的商业秘密。在有些情况下，采取保密措施需要付出很大的代价，但是，如果他人通过反向工程，或者通过自我研制的方式，获取了同样的技术信息，那么，权利人采取的所有保密措施都失去了价值。这种不确定性或者不稳定性，极易产生法律纠纷。从目前的情况来看，凡是超大规模的企业，往往采取专利申请与商业秘密保护相结合的方式，维护自己的利益，而中小企业则往往选择商业秘密的保护方式，确保自己利益不受损害。

　　从世界范围来看，商业秘密保护经历了三个阶段：第一个阶段是在专利技术保护法律制度产生之前的商业秘密保护制度。在这一阶段，由于整个人类文明尚处于身份社会，所以保护商业秘密其实是为了维护传统的身份社会价值观，稳定手工业生产和交换的价值体系。第二个阶段是在专利保护制度建立之后到网络技术产生之前。这一阶段由于西方工业化逐渐完成，建立在现代物理学、数学、化学基础之上的工业文明形成了独特的技术传承体系，每一项技术的革新和发明都是建立在传统技术基础之上的，西方各国通过建立和完善专利保护法律制度，延续和发展着工业文明。在这个历史阶段，新技术层出不穷，但是，由于专利制度的出现，技术之间的层位关系比较分明，商业秘密的保护只是在特定的领域、特定的行业发挥着特殊的作用。第三个阶段是网络技术阶段。在这个阶段里由于通信技术的不断发展，传统的信息传递障碍被打破，各项技术在交汇融合中逐渐出现了爆发性增长的势头。在这个时代，有人甚至预言，如果能够很好地研究互联网上提供的信息，就可以在自己的家里制造一颗原子弹。由于技术的快速传递，特别是由于经营信息的日益重要，传统的商业秘密保护制度重新进入人们的视野，各国在重视专利技术保护的同时，逐渐地加强了对商业秘密的保护。

　　现在看来，中国正处在一个特殊的历史转折期，身份社会留下的烙印决定了中国对商业秘密制度情有独钟，而现代化工业革命的不足，影响着中国专利技术保护制度的发育，渐进式的改革，从一个侧面促使了国有企业重视商业秘密的价值。所有这些因素共同作用，使得中国商业秘密保护制度逐渐发达起来。

　　在我国现行法律中，关于商业秘密保护散见于刑法、反不正当竞争法、合同法、民事诉讼法以及大量的行政法规、部门规章和司法解释中。必须指出的是，中国几乎所有的商业秘密保护法律规范都是“舶来品”。中国立法当局和行政机关在制定有关商业秘密保护的法律规范时，并不是没有考虑到中国的实际情况，但是由于立法仓促，再加上误以为商业秘密保护是世界“通用知识”，所以，引进了许多西方国家商业秘密保护条款。从立法需求来看，这种做法似乎无可非议。但是，中国商业秘密制度到底是侧重于技术信息保护还是经营信息的保护？到底是侧重于合同保护还是侧重于侵权保护？到底是侧重于行为保护还是侧重于结果保护？在我国现行的法律规范中，所有这些问题都不得而知。

　　在我国商业秘密保护的法律制度中，仍然将盗窃等传统的侵权行为作为立法关注的重点。然而，从各国实际情况来看，侵犯商业秘密的方式早已超越了鼠窃狗偷之类传统的行为，有些企业或者个人采用合法的方式来掩盖获取商业秘密的目的。正因为如此，各国保护商业秘密的手段已经从传统的侵权保护方式，重新恢复到合同保护方式。在中国的联想公司收购美国IBM公司的个人电脑业务的时候，美国IBM公司开出的报价中，关于商业秘密的内容占有很大成分。联想集团在使用IBM公司公开技术方面，可以无所顾忌，但是，一旦涉及到IBM公司的商业秘密，IBM公司在合同中设置了多个保障条款。这种做法，在我们看来虽然有些不够赤诚相见，但是，在美国早已司空见惯。保护商业秘密，其实就是保护企业安身立命的最重要的资本。当我们还把焦点集中在传统商业秘密侵权行为上的时候，美国乃至其他的国家早已通过严密的合同，牢牢地守护着自己的商业秘密。

　　商业秘密保护的历史嬗变，说明商业秘密在现代化大生产中仍然发挥着独特的作用。从重视工业技术，到重视人，各国商业秘密保护制度重新回复到本原状态。身份社会通过对人的控制，实现对商业秘密的保护，工业化社会通过对技术的控制，实现商业秘密的保护，在信息化社会，重新通过对人的控制，实现商业秘密的保护。

　　这种历史的变迁和制度的转变，反复印证了商业秘密保护制度的重要性，同时也说明了商业秘密保护的复杂性。假如重新重视对人的控制，但是却没有对人起码的尊重，那么制度再严密，物理化的保护手段再严格，仍然难以避免商业秘密流失。反过来，如果实现对人的尊重，那么即使在制度设计上存在着缺陷，或者物理保护上存在着一定的疏漏，仍然不会导致商业秘密的流失。

　　这就是说，在商业秘密保护方面如果没有以人为本的观念，即使我们采取了密不透风的保护措施，仍然不能起到保护商业秘密的作用。保护商业秘密应该从尊重人开始。

　　对许多国有企业来说，无论是资产经营还是资本经营，都面临着商业秘密保护的问题。但是，保护商业秘密不是设置重重枷锁，不是采取封闭的方式，阻止商业秘密的使用，更不是通过强化人身依附关系，达到保护企业商业秘密的目的。保护商业秘密最重要的是分清轻重缓急，对企业的信息包括技术信息和经营信息认真研究，并且在分类的基础上，根据信息的特征和性质，采用不同的方法加以保护。如果企业的信息需要多数人知道，那么，通过申请专利的方式加以保护可能更加奏效；如果企业的信息只需要少数人知晓，那么采取商业秘密的保护措施可能更有效果。

　　不少企业在经营的过程中，通过限制企业员工之间的结婚，通过限制不同部门之间的联系，达到保护商业秘密的目的。从表面上来看，这些措施都是有效的，但是，这种禁止企业员工之间结婚、减少企业不同部门之间相互联系的保密措施，可能会带来沉重的代价。由于企业员工之间缺乏感情上的沟通，由于企业各部门之间缺乏有机的联系，企业决策和实施过程中很可能会出现严重的失误。所以，正确的做法是，通过书面或口头的方式，告知企业员工应当遵守保护商业秘密的合同规则，并且努力缩小保密范围，将企业的核心商业秘密控制在少数人手中，通过营造良好的企业文化，激发企业员工的主观能动性和创造性，提高企业的整体效益。

　　在现代化社会，国家信息公开与企业信息的保密并行不悖。在企业的发展过程中，不但要重视自身商业秘密的保护，而且要善于利用国家公开的信息获取更多的财富。如果像封建社会的土财主那样，孤陋寡闻，不知道信息时代技术和市场的发展情况，那么，保护商业秘密就成了落伍守旧的表现。所以，在保护商业秘密的同时，必须有广阔的视野和宽广的胸怀。对内营造良好的商业秘密保护环境，对外时刻关注各国技术和市场发展情况，防止由于掌握了部分商业秘密而沾沾自喜，固步自封；防止由于采取严密的保护措施而在企业内部制造紧张空气，人人自危；防止由于商业秘密不适当的保护而阻碍创新的脚步。

　　从法律规范的角度来分析，我国现行的商业秘密保护制度至少有以下几个方面值得改进：

　　首先，在对侵犯商业秘密行为的认定上，侧重于对技术信息的保护，而忽视了对经营信息的保护。事实证明，技术信息既可以通过申请专利的方式加以保护，又可以通过商业秘密的方式加以保护，而经营信息只能通过商业秘密的方式加以保护。如果在保护商业秘密的法律制度设计中，没有考虑到对经营信息的特殊保护，那么就会削弱商业秘密保护法律制度的价值。我国反不正当竞争法对商业秘密的保护采用了列举的方式，把盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段作为侵犯商业秘密的主要形式。并且规定了合同当事人保护商业秘密的特殊义务。但现在看来，资本经营和各种学术座谈和研讨会都是侵犯商业秘密的形式。如果只是罗列商业秘密的侵权方式或者手段，而没有注意到商业秘密侵权的主观要件，没有把过失看作是侵犯商业秘密的构成要件，那么很难对经营性商业秘密全面保护。所以，针对经营性商业秘密的保护问题，必须重新设计法律规范。

　　其次，在采取保密措施的规定上，注意到了保密措施的具体形式，但没有通过法律明确权利人的告知或者通知义务。在深圳市人大常委会颁布的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》中，除了详细罗列保密措施的具体表现形式之外，还特别规定企业应当尽到指示义务，应当对其所拥有的合法技术秘密加以明示确认，确认的方式包括“加盖保密标识；不能加盖保密标识的，用专门的企业文件加以确认，并将文件送到负有保密义务的有关人员；保密义务人能够理解的其他确认方式。”换句话说，如果企业采取了保密措施，但是并没有通过合理的方式通知或者告知相关人员，那么，企业的保密措施仍然是不健全的。

　　第三，在确定商业秘密权利属性方面，仍然存在着模糊地带。商业秘密是一种信息，具有经济属性，在法律上表现为财产权。但是由于在大陆法国家，侧重于保护物权的财产法与合同法之间存在着明确的界限，无论在权利属性上还是保护方法上都存在着明显的不同。所以，明确商业秘密权利的属性问题具有重要的司法价值。在我们看来，商业秘密与其它商品一样，体现的是人与人之间的关系。不论是财产关系还是信任关系，在法律保护上不应该被人为地分隔开来，更不应该存在法律的灰色地带。立法者在设计商业秘密保护制度的时候，必须考虑中国现实情况，必须将学术界千方百计割裂开来的法律制度整合起来，用系统的法律从不同的角度保护商业秘密。强调商业秘密的经济价值，是为了更好地设计法律制度，而不是为了突出商业秘密的财产权性质。就像微软公司与李开复博士之间所发生的纠纷那样，财产的属性已经淡化，诉讼争议的焦点恰恰是基于合同所产生的信任关系。所以，在这个问题上纯粹形而上学的讨论毫无价值，立法机关应当针对当前中国商业秘密保护中存在的问题，提出具体的解决方案。

　　第四，在强调通过诉讼手段保护商业秘密的同时，没有积极寻找其他有效的法律制度减少由于商业秘密被损害而造成的损失。在司法实践中，商业秘密侵权案件里有一种报复性侵权。侵权人在侵犯企业商业秘密的时候，不是为了获取商业利益，而是为了报复企业。由于商业秘密的扩散，导致企业受到重大损失，但是由于已经无法通过颁发禁止令的方式阻止信息扩散，所以，即使企业赢得了官司，也未必能够在经济上挽回损失。在这种情况下，选择诉讼的方式固然很有必要，但并不能减少损失。正确的做法是，在采取法律措施保护商业秘密的同时，可以与保险公司合作，通过购买“忠诚保险”的方式，减少商业损失。这是一种新型的保护方式，企业在经营过程中应当认真对待。

　　第五，在保护商业秘密措施方面，过分突出物理属性，而没有看到主观判断。采取保密措施从客观上看是一种事实行为，当事人只需要制定一些规章制度或者将技术图纸锁进档案柜就可以了。其实不然，保密措施固然重要，但是如果没有看到保密措施中所包含的主观要件，没有把保密措施看作是一种包含当事人意思表示的法律行为，那么，就很难全面保护商业秘密。在美国司法史上，曾经出现过一个典型的商业秘密侵权案件：摄影师乘坐直升飞机，在封闭的工厂上空进行拍照。审理此案的克罗夫特法官在判决书中指出，被告乘坐直升飞机在开放的天空进行旅游摄影从表面上来看是合法的，但是一旦联系到拍摄的领域存在着被保护的商业秘密，被告的行为就是违法的。“法律要求企业对其商业秘密采取保密措施，只是要求其在合理的范围之内。保密措施就像是善意的过路人面前的一道栅栏，足以使善意的过路人不能在一眼看去或者稍加分析就可以搞清商业秘密的同时，警告其不可进一步把脚踏入被禁止进入的领地。要求企业为其商业秘密营造一个滴水不漏，可防范任何不可预测的或者不可觉察的商业间谍行为的堡垒，是不现实的。法律站在商业秘密需要保护者的一边”。在这个判决中，法官通过“栅栏理论”，给出了清晰的答案。不能因为飞机航行的区域是公共领域，不能因为美国宪法规定公民有迁徙自由，不能因为本案原告杜邦公司没有在厂房上盖上大棚，或者架设高射机枪或者雷达形成禁飞区，而不对杜邦公司的商业秘密加以保护。法官在强调保密措施的同时，引入“栅栏理论”，说明采取保密措施的限度。这样的司法判例有助于我们更好的理解法律上所规定的保密措施，有助于我们从更高的层次理解商业秘密的社会属性。

　　商业秘密的保护从某种程度上限制了人们的自由，但是，自由必须有权利边界。保护商业秘密，其实就是在现代社会建立一个个透明的栅栏，让我们既看到百花争艳，同时又不至于争相采摘，践踏美好的花园。

　　第六，在商业秘密保护期限上，过分强调商业秘密的无限期特征，而没有考虑到商业秘密保护的阶段性特征。在英国一九六零年的一个著名判例中，法官认为，商业秘密在产品销售之后，虽然可以被公众所知悉，但如果有人希望“抄近道”的方式，抢占先机，那么法律仍然加以制裁。在这个案例中，原告拥有组装式建筑物构件的技术秘密。被告事先了解到了这种构件技术，并且抢先生产相同的产品，在市场上销售。法官认为“行为人对在保密条件下获得的信息，不得将其作为跳板，对在保密条件下给予信息的人，造成损害；甚至在全部内容已经发表或者任何公众通过观测均可确认时，这种跳板仍然存在”。强调商业秘密保护的时效性，是为了鼓励诚实经营，防止投机取巧。今后我国立法机关应当借鉴各国商业秘密保护法律中的成熟经验，在完善我国商业秘密保护法律制度的时候，全方位地保护权利人的商业秘密。

　　第七，在商业秘密损害赔偿方面，过分强调了损害的补偿性质，而没有考虑到惩罚性赔偿的重要性。在我国现行法律中，除了消费者权益保护法第49条规定了增加一倍赔偿的内容之外，没有其他惩罚性赔偿的规定。在学术界，关于违约责任是否应该规定惩罚性赔偿还存在着争议。即使在侵权责任领域，是否需要规定惩罚性赔偿也存在着很大的分歧。我国反不正当竞争法第20条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。这种“填平”的赔偿制度，与我国现行的合同法和民法通则一脉相承。必须指出的是，这种立法模式不利于商业秘密的保护，因为侵权人的不法行为即使被查出，其承担的责任仍然不足以对其产生惩戒效果。而在美国一九七五年作出的一个著名判例中，法院不仅要求被告赔偿原告IBM公司“因技术被侵权而使其产品被侵权者挤占所造成的损失”，同时还要求被告赔偿因侵权行为所获取的不当得利。法官认为，仅仅因为被告所获取的商业秘密就节省下来大量的科研投入和时间，由于这种侵犯商业秘密的行为使得被告与IBM公司之间的时间优势大大缩短（时间优势已从六年缩短为一年半），所以，被告应当赔偿IBM公司这部分损失。除此之外，法官判决由于被告故意侵权，因此另外支付100万美元的惩罚性赔偿。尽管在美国的学术界对法院的判决是否重复计算存在着争论，但是，这个判决本身表明，只有亮出法律的“牙齿”，侵权者或者潜在的侵权者才会有所忌惮。如果我们的法律只是满足于在事后弥补损失，而没有考虑到受害人潜在的商业利益，那么，就可能会默许甚至纵容某些企业通过侵犯他人商业秘密的方式，获取不当得利。

　　国家秘密的不断公开，商业秘密的不断保护，是一个国家从封闭走向开放的标志，也是一个国家物质文明和政治文明发展的重要表现。保护商业秘密，其实是保护我们每个人现代化生存中的自由，保护我们最重要的财富。

　　然而，在保护商业秘密的过程中，我们应该时刻扪心自问：我们所保护的商业秘密在给我们带来财富的同时，能给这个社会带来怎样的未来呢？

　　从祖传秘方到客户名单，商业秘密保护的范围不断扩大；从重视商业秘密到重视商业秘密的创造者，商业秘密保护法律制度从更新的角度实现了以人为本。在这个历史的变迁中，中国的立法者和中国的司法机关任重而道远。中国公民和中国企业需要重新审视自己的商业秘密观念，从更加具有人性化的角度，保护我们的商业秘密。

　　乔新生