肢解民商：私法重生的理想国——定止民商合一与民商分立之纷争
关键词：民商合一民商分立私法体系
内容提要：民商合一与民商分立的争论是民商法领域一个很传统的问题，论者各持一端，均甚有理。在中国民法典正在制定的大背景下，本文就民商合一与民商分立立法体制在中国进行选择的一些理由作一些简单的梳理，出于两种立法体制均存在一定的缺陷，再从私法这一概念的角度对民商法进行细分，主张分散型立法下的单行法体系的立法模式。
罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教（基督教），第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。
——德国·耶林《罗马法精神》
提纲：
一、论题的开始：关于民商合一与民商分立之论争
二、论题的延续：反对民商分立，也批驳民商合一
三、论题的归宿：在民法体系与商法体系之基础上重组私法体系
四、小结
引言——有关罗马国家的法为公法，有关私人的法为私法。
（罗马·乌尔比安）
早在古代罗马时期就存在公法与私法的划分。我们通常意义上所指的罗马法是指罗马私法，罗马私法是罗马法最为光辉闪耀的部分。但当时的罗马法学家并没有对这一公私法划分作系统化解释，只是企图把公共团体及其财产关系的法律与私人及其家庭方面的法律做出区别。现代法学一般认为，凡涉及到公共权利、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法；而凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。[1]
一、论题的开始：关于民商合一与民商分立之论争
商事法与民法，同为规律人民社会经济生活之法律，同属私法，惟其性质，则有差异。一般言之，民法系就一般私法上行为而为规定，商事法则为关于商事之特别规定。[2]于是，关于民商事立法立法体制，则有民商合一与民商分立之立法体制。所谓民商合一，即将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事之规定，或编入民法法典之中，或以单行法规颁行之；民商合一立法体制为瑞士1911年首创，然后扩展到意大利、苏俄、土耳其、泰国等一些国家。所谓民商分立，即将民事商事分别立法与民法典之外，再制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在。[3]法国1807年最早采用了民商分立制。在法典化国家中，目前采用民商分立体制的国家还有荷兰、德国、日本、比利时、卢森堡、西班牙、葡萄牙以及斯堪的纳维亚各国和拉丁美洲的一些国家共计40多个。
民商合一与民商分立的争论，由来已久，至今未息。各自持有一定的立法依据。支持民商合一的依据是：（1）作为传统商法调整对象的商事关系或商事活动，不外乎债权债务行为，这些内容完全可以规定在民法债篇中，没有必要另外制定商法典。（2）现代社会商业职能与生产职能逐步融合，导致了立法上民事法律行为与商事行为难以区分，民法关于商品经营的一般准则，完全可适用于商事行为。（3）另外制定商法典对商事关系和商事行为进行特别保护，有可能会偏袒商人利益，有悖于公平保护当事人这一民事立法的根本宗旨。（4）民商分立又人为割裂同一法律关系之嫌，既有害于私法体系的统一性，也不利于私法理论的深入发展。
赞成民商分立的主要观点是：（1）商法以商人及其活动作为其调整内容，商事活动不同于民事活动，完全以营利为目的，注重行为的迅捷性，民商分立便于对商人利益进行倾斜保护。（2）商事立法重在进步，民事立法则重在稳定，实行民商分立便于在保持民法基本体例不变的情况下，随时依据日新月异的经济变化情况对商事立法进行修改。（3）商法具有明显的国际性趋向，自治和开放是其显著特点，而民法则既有较强的民族性和地域性。（4）民法的适用具有普遍性，而商法的适用则具有特定性。（5）民事纠纷的处理基本上有赖于诉讼手段，而在商事纠纷的处理中，商事仲裁或民商仲裁则起着举足轻重的作用。[4]
产生民商合一与民商分立，究其原因，应先对民法与商法的特征做一比较，首当其冲的就是民法、商法调整对象的相互融合，然后，商法中许多制度建立于现代市民社会之民法基础之上，二者是在调整手段上有相同之处的私法，有相同的制度观念基础，并在诉讼制度上通用民事诉讼法，民法与商法在一定程度上是统一的。在相异的方面，商法是以商事关系为调整对象，奉行着一些不适用于传统民法的诸如等价有偿、营利性等原则，在动态性发展中呈现国际化趋向，采取多种责任制度并存的兼具公私法特点的法律部门，另外，商法还有像票据无因性、证券市场信息披露等一些不同于传统民法的制度。这些凸现了民法与商法的鲜明区别。
由此可知，民商合一与民商分立的产生几乎成为一种历史的必然，因为它们之间由于其性质特点，存在着一种既可以分离，又可以结合的若即若离、若隐若现的联系。[5]
二、论题的延续：反对民商分立，也批驳民商合一
当我们换一个视角，从民商法产生的社会原因来审视时，我们也许会有一个更新的认识。我们先上溯到罗马时代。罗马人创造了一个可与当时罗马帝国的版图相媲美的庞大的罗马私法体系，其中的物权、债权是两个无所不包的概念。即使在今天，仍有人试图将公司财产权、信托财产权利等纳入到物权或者债权的概念中去，到德国民法典制定时，德国人更是超越其前人，其所发明的像法律行为这样高度抽象的概念，几乎可以包容宇宙间任何性质的行为和交易关系。[6]因此，对民商合一与民商分立的争论，我们也可以考虑用一个有包容性的概念来解决问题，这就是私法。
罗马法是简单商品经济条件的产物，其物权、债权制度相当简单，法人制度远未成就，[7]基于商品经济这一经济基础而产生的民法成为私法的开山之作，历史的车轮驶向近代，工业革命的轰鸣，拉开了市场经济的序幕，基于市场经济——社会化的商品经济之上形成了迅速发展的商事法，它脱胎于民法体系，又有着一系列崭新于传统民法的特征，诸如营利性、技术性、公私混合性等。私法的新领域诞生了。民法与商法并列存在的私法二元结构初步形成。
[8]那么，这是不是意味着必须制定商法典，实行民商分立的立法模式呢？未必。在民商分立之国，都有自己的商法典，但无论是以商行为观念为基础而制定的商法典，如法国，还是以商人观念为立法基础而制定的商法典，如德国，都和民法典大量重复，这些商法典的总则并不能贯穿各商事法规之全体，使得在实际实践中不断适用民法典的规定，从而模糊了民商分立的界限。而且，各国商法的内容极不一致，商法并无统一的体系，也没有制定商法典之必要。商法虽有其独立的调整对象，但各种商事法律自成体系，难以抽象出是用于各种商事关系的一般性规定（即总则）。[9]针对我国之情况，中华法律史上不存在“商人”和“商行为”之类的法律概念，况当今社会，我国人人平等之理念未为牢固，这是一个缺乏民法文化的国度，在现实中把企业和公民分为商人和非商人，把商品经济活动分为民事行为和商事行为，易造成许多概念上的混乱，[10]在“泛商化”成为潮流情况下，尤不适合[11]。植根于我国先天不足、后天营养不良的商品经济生活的商事法规，它们本身没有一个完整的自己的体系，强行使之体系化，使我经济社会陡生消化不良之结果，伤及法律权威，乃不顾我国国情的幼稚做法。而且将公司、票据、海商、保险、破产等各种变化更新速度不一的商事法规置身于同一部商法典之下，必将导致此商法典高度频繁的修改，从而使其中发展速度相对较慢的商事法规的稳定性处于难堪的地位，不利于商事活动在商事法律的规制下的正常运行。民法体系之稳定性虽强于商法，又有债法、知识产权法等发展较快的部门。这些部门在此法律环境下亦将地位尴尬。因此，民商分立之立法模式不可取，在现今我国尤甚。
可是笔者亦不主张民商合一立法体制，一部分依据是如第一部分所述之民商分立之立法依据，如（3）（5）点。另外，民法的本质是人法，其基本目标和价值取向是对私权的保护和人性的关怀，而目的的营利性、主体的商人性、行为的交易性构成了商事关系的内在特质。民法在长期的发展过程中形成了一套相对于商法更为严密的概念和体系，其学说和理论可以扩张适用于任何一个新出现的财产关系，商法的兴起是社会经济发展的必然要求，商法规范虽不少直接或间接导源于民法的原则、精神甚或制度，但它们更能体现和适应现代商品经济的特征和要求，而且民法保证民风善良的宗旨与商法保证“以利为先”的宗旨之间具有一定的冲突性。在商事关系高度发展的今天，再让商法回归于民法，只会导致民法的变异和商法的堕落，是法制建设的一种倒退。[12]故民商合一说为本文所不取。
三、论题的归宿：在民法体系与商法体系之基础上重组私法体系
毫无疑问，民法与商法本质上同属私法。在既不赞成民商分立，又不支持民商合一的情况下，笔者试图从私法这一民法和商法的契合点寻找当代中国民商立法的理想途径。根据当今民商法理论，针对我国，民法体系、商法体系[13]（在学科理论上）如下图所示：
民法体系：商法体系：
1、民法总则1。总则部分：ⅰ商主体法
2、物权法ⅱ商行为法
3、债权法：ⅰ合同法2。公司法
ⅱ侵权行为法3。破产法
ⅲ不当得利4。票据法
ⅳ无因管理5。证券法
4、知识产权法6。保险法
5、亲属法（婚姻家庭法）7。海商法
6、继承法
在当代中国，市民社会中民商立法的一项基本要求是坚持区分政治国家和市民社会的界域，合理限制政府行为的活动范围，强化市民社会经济主体的权利保护机制，弱化国家权力对市民社会的经济活动的不适当干预。因此，必须严格区分公权和私权，区分公法与私法。虽然商法有公法倾向，但不能改变商法的私法属性，商法也仍然只能认为仅仅是国家公法限制和干预较多的一个私法领域，而国家对商人活动和市场经济行为进行必要干预仅仅是处于维护市场安全的需要，是对当事人意思自治原则的必要限制而非排斥。[14]尊重当事人的意思自由正是私法的精髓之所在，体现了私法之根本——私权自治。
民法因简单商品经济而兴起，商法应市场经济（社会化商品经济）而勃兴。同时二者均属私法范畴，私法建立在商品经济（无论是简单的抑或是社会化的）基础上，以维护市民社会公民私权为价值取向，并体现着对整个社会经济秩序的维持。纵观经济发展史，在经济发展的不同阶段，私法的不同领域各自会有适应于时势的不同程度的发展，如在简单商品经济一度发达的时代，民法体系下的债权法发展态势就是明证；在工业技术革命世纪以后，商法迅速崛起，并与传统民法分庭抗礼；在知识经济大幕降下之际，知识产权法又日新月异的展现在世人面前。动者非恒动，静者非恒静。在时间隧道中穿行的社会经济形势的催生下，私法体系下的众多法律分支都会有不同程度的发展，我们很难预料在下一个崭新经济时代来临之后，私法的哪一部分又会耸立出来。不过只要我们还是商品经济，就应当有信心，私法这一包容性强大的概念将会继续统治下去。主张民商分立抑或民商合一均不甚有意义，笔者均不赞成。[15]
理想的商事立法模式必须有一个前提，既没有民法典的存在。即言，民法的立法体例也是采用具体制度各别立法的模式，如将民法分割为财产法或者物权法、合同法、侵权法、继承法、婚姻法、知识产权法等，从根本上废除民法、商法的法典化模式。事实上，迄今为止，我国的民事立法实践本身采取的就是这一模式，如我国相继颁布的合同法、担保法、继承法、婚姻法、专利法、商标法、著作权法等。[16]
从整体的角度看，私法体系下没有过于明显的分野与统一，为了适应社会经济的发展要求，同时在私法各具体领域保持相对的法律稳定性、灵活性、独立性，体现理想境界，笔者主张肢解民商法，在立法上以各单行法取代民法典，代替商法典，在学科上建构一个完整的私法体系。[17]在经济形势变化而需要修改时，就可以仅对具体的某个单行法进行修改，从而保持其他大部分私法领域的完整性、稳定性。
商品经济——（1）简单商品经济（2）市场经济~~知识经济——私权自治——私法体系：
1、私法总则（贯穿民法商法等等法律的基本私法原理，包括目前民法总则以及商法中的稳定部分，如商主体法、商行为法中的一部分内容）
2、物权法
3、债权法：ⅰ合同法
ⅱ侵权行为法
ⅲ不当得利
ⅳ无因管理
4、知识产权法
5、亲属法（婚姻家庭法）
6、继承法
7、公司法
8、破产法
9、票据法
10、证券法
11、保险法
12、海商法
13、其它法律（如劳动法[18]）
小结：
民法（一般私法）、商法（特别私法）或者民商法这样的概念，只应该作为学科意义上的概念存在，而不应该作为法律的对应表现形式。在现代社会，民事、商事法律制度发展迅速，内容极大的被丰富了，而且各自法律都具有自己较为成熟的体系。商法新生代的崛起使得民法帝国渐为衰弱，大一统的民法体系已风光不再，这时只有通过私法的重组，用私法规则引领下的分散型立法体制以代之。
[参考文献]
著作：
1、张文显主编《法理学》（M）北京：北京大学出版社高等教育出版社1999年版
2、蔡荫恩《商事法概要》（M）台北：三民书局1980年版
3、林嘉主编《商法总论教学参考书》（M）北京：中国人民大学出版社2002年版
4、赵万一主编《商法》（M）北京：中国人民大学出版社2003年版
5、施天涛《商法学》（M）北京：法律出版社2003年版
6、范建主编《商法》（M）北京：北京大学出版社、高等教育出版社2002年版
论文：
7、王利明论中国民法典的体系。（J），载徐国栋主编《中国民法典起草思路论战》，北京：中国政法大学出版社2001年版
8、王利明民商合一与我国商法的关系。（J）载梁彗星主编《民商法研究》第一辑北京：法律出版社2001年版
9、任尔昕：商法的语义、性质及功能。（J）中国法学会商法学研究会成立大会暨首届商法学讨论会论文载赵万一主编《商法基本问题研究》北京：法律出版社2002年版
10、冯果、卞翔平论私法的二元结构的相对独立。（J）载《中国商法年刊》创刊号中国法学会商法学研究会上海：上海人民出版社2002年版
网址：
11、法律思想网李军、龙卫球等“关于‘民商合一’和‘民商分立’的讨论”。2004年3月31日访问
注释：
[1]张文显主编《法理学》（M）北京：北京大学出版社高等教育出版社1999年版第56—57页
[2]参见蔡荫恩《商事法概要》（M）台北：三民书局1980年版第12页
[3]林嘉主编《商法总论教学参考书》（M）北京：中国人民大学出版社2002年版第31页
[4]参见赵万一主编《商法》（M）北京：中国人民大学出版社2003年版第11—12页
[5]事实上，二者的争论更大程度上要考虑各国具体经济状况，不同的经济状况下往往会有不同的答案。德国学者米勒弗赖恩弗尔斯认为：
“在一个国家中，有无必要制定商法这一特别私法，这不仅取决于该国的法律传统和经济发达的状况，还取决于人们是否已经认识到，在经济生活中，就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体，以及是否一定的法律行为（商行为）相对于一般私法来说在法律技术上更进步和在法律适用上更简易、稳定和安全可靠。”引自法律思想网李军、龙卫球等《关于“民商合一”和“民商分立”的讨论》2004年3月31日访问
[6]参阅施天涛《商法学》（M）北京：法律出版社2003年版第53页
[7]参阅施天涛《商法学》（M）北京：法律出版社2003年版第52页
[8]冯果、卞翔平论私法的二元结构的相对独立。（J）载《中国商法年刊》创刊号中国法学会商法学研究会上海人民出版社2002年版第123页
[9]这是由于“民法商法化”和“商法民法化”的交互作用，又加之大陆法系民法典的无限扩张，关于商事关系的一般性规定已为民法吸收，例如，民法中关于主体人格的规定。参阅施天涛《商法学》（M）北京：法律出版社2003年版第51页
[10]王利明民商合一与我国商法的关系。（J）载梁彗星主编《民商法研究》第一辑法律出版社2001年版第67—68页
[11]例如：一个普通公民购房一套用于自住，它应该不是“商人”，但后来他见房价颇低，估计将来有增资的可能，就又多买了两套，坐而待沽，以期有利可图，这时他又成了“商人”。在当今社会，“商人”的概念越来越难以界定。参见王利明论中国民法典的体系。载徐国栋主编《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第111页
[12]冯果、卞翔平论私法的二元结构的相对独立。（J）载《中国商法年刊》创刊号中国法学会商法学研究会上海：上海人民出版社2002年版第124—127页
[13]商法体系是指商法内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。（范建主编《商法》（M）北京：北京大学出版社、高等教育出版社2002年版第13页）民法体系仿之。
[14]任尔昕：商法的语义、性质及功能。（J）中国法学会商法学研究会成立大会暨首届商法学讨论会论文载赵万一主编《商法基本问题研究》北京：法律出版社2002年版第30—31页
[15]虽然中国现在正制定民法典，考虑到我国现今形势，确有其必要性，诸如可以稳定社会法治观念，一定程度上改善我国目前私法领域的混乱态势等等。但这并非本文所倡之我国私法理想境界（应然的层面）。
[16]在我国，虽然存在着一个《民法通则》，但从法律实施的角度来评价，《民法通则》并不具有多大实际意义，充其量只是一个关于权利的宣言而已。参阅施天涛《商法学》（M）北京：法律出版社2003年版第54页
[17]当然这会和公法有一定程度上的交叉，但这并不能抹掉公私法的疆界，在此部分交叉领域，我们完全可以在配置一部分专门的法律调整之。当然，我不主张制定私法典。
[18]广义私法概念作为近代以来法律发展的产物。在以传统民法作为一般法的基础上，除了商法外，还发展其他特别私法的支系，例如劳动法。拉德布鲁赫曾把商法和劳动法分别看成是私法的两个特殊极端。
引自法律思想网李军、龙卫球等“关于‘民商合一’和‘民商分立’的讨论”2004年3月31日访问
北京大学法学院·蔡桂生