试论民法中的保护责任

　　摘要：随着社会的不断发展，传统民事责任体系受限于“契约-侵权”两分法，无法为新类型的民事义务与责任提供合理的制度空间，也无法为特别结合关系下受害人的损害提供周全的法律救济。为了修正传统民事责任体系，可以具有共性的新类型民事义务为基础，尝试建立民法上的保护责任，从理论上厘清不同民事责任的界限，实践中解决特别结合关系下受害人的损害赔偿问题。

　　关键词：民事责任体系；保护义务；保护责任

　　传统民事责任体系在保障人的安全、促进社会发展方面起到了历史性的作用。但随着契约法和侵权行为法上义务与责任的不断扩张，传统民事责任体系无法为新类型的民事义务与责任提供合理的制度空间，也无法为特别结合关系下受害人的损害提供周全的法律救济。正如英国著名法学家、历史学家亨瑞·梅因（HenryMaine）在其《古代法》一书中曾有过的著名论断：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地到达他们之间缺口的结合处，但永远存在着的趋势是要把这个缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们所谈的社会是进步的。”①

　　一保护责任的提出

　　现行民事责任体系采“契约-侵权”两分法。契约责任以约定义务为基础，侵权责任则以法定义务为前提，两者的构成要件、归责原则和法律效果均不同。契约责任重在保护契约目的，针对的是契约当事人之间契约履行利益的损害赔偿问题；侵权责任重在保护当事人的人身和财产完整性，但强调以当事人主观过错为前提，解决的是当事人固有利益的损害赔偿问题。然而，进入20世纪以后，交易关系日趋多元化和复杂化，民事主体在交易中所负的义务和应承担的责任也呈现多样化的态势，两分法民事责任体系已无法维持固有的和谐与宁静，契约准备期间、契约履行阶段乃至契约履行后当事人履行利益之外的人身和财产损害问题开始显现。为顺应实践发展的需要，我国在合同法和侵权行为法领域发展了有别于传统民事义务的先契约义务、契约附随义务、后契约义务和安全保障义务，丰富和发展了民法上的义务群。

　　虽然这些新类型民事义务是从不同领域发展出来的，但其目的均在于给予当事人的权益更为周全的保护。据笔者考察，它们至少在以下几个方面具有共性：第一，均是法官依据诚实信用原则在具体判例中创设，进而吸收到法律（司法解释）中的。第二，权利义务主体间始终存在一种特别结合关系，表现为契约关系抑或契约缔结、履行阶段的信赖关系。第三，均属于积极的作为义务，即基于特别结合关系而产生的一方当事人对相对方人身和财产应负的保护性义务。第四，违反上述义务均造成相对人固有利益的损害。可以看出，这些新类型的民事义务不同于传统民事义务，从而使得传统民事责任体系面临理论和实践上的困境。理论上的困境主要指的是这些义务在主体关系、义务性质、损害范围上区别于传统契约法上的约定义务与侵权法上的法定义务。实践上的困境主要指的是受害人的损失无法得到完全赔偿。主要原因对这些义务的违反往往造成多重损失，而将这些新类型民事责任纳入传统民事责任体系，不可避免地会受到契约责任与侵权责任的种种限制，导致理论和实践上的困难。

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