我国合同法上的可预见规则

　　关键词：合同法/可预见规则/预见能力

　　内容提要：可预见规则不允许守约方获得违约方在订立合同时没有预见的损失赔偿，是诚实信用原则的基本要求。

　　我国《合同法》第113条第1款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同发生后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。该条的“但书”部分即为“可预见规则”的规定。

　　一、可预见规则的理论依据

　　可预见规则的理论依据在于诚实信用原则。诚实信用原则要求人们在市场经济活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。[1]可预见规则不允许守约方获得违约方在订立合同时没有预见的损失赔偿，正是诚实信用原则的基本要求。因为，如果守约方在订立合同时预见到了违约方不可能预见到的损失，但只要其未将此一信息传递给违约方，违约方便无须对此承担责任。如果此时违约方仍须承担责任，则会诱导守约方保守此一信息，使对方在对此无知的情况下与其谈判，从而获取不当利益，此时守约方的行为就属于违反诚信原则的行为。同样，如果违约方在订立合同时已经预见到了因自己违约可能会造成的损失，那么当他实施违约行为后，对已经预见到的损失不予赔偿的话，实质上是在鼓励投机取巧行为，这与诚实信用原则的要求是不相符的。所以，可预见规则的要求与诚实信用原则的精神相符的。

　　二、可预见规则的适用范围

　　可预见规则是对违约损害赔偿中的完全赔偿原则的限制，有其特定的适用范围：首先，可预见规则一般是对通常损失的限定。通常损失和异常损失是相对的，通常损失（generaldamages）是违约方在订立合同时应当预见到的在事物通常的进程中，由违约行为所自然而然造成的很有可能发生的损失。也就是说，按照事物的一般发展趋势，违反合同所可能形成的损害。异常损失（specialdamages），是在与特殊交易相关的特别情事下产生的，违约方在订立合同时没有预见到的因违约造成的损失。对于异常损失，通常是得不到赔偿的，除非违约方实际了解该特殊情事，并在订约时预见到或应当预见到。

　　其次，可预见规则只是对法定损害赔偿范围的限定。违约损害赔偿范围可分为两种：一种是约定损害赔偿范围，另一种是法定损害赔偿范围，前者体现了当事人的自由意思，法律不得随意干涉，因而不能适用可预见规则，只有在当事人未有约定时方可适用该规则。但须注意，法定的损害赔偿又可以分为一般的和特殊法定损害赔偿范围。特殊的法定损害赔偿范围，即特别法上针对特殊关系的一些特别规定，如《海商法》、《邮政法》、《铁路法》等。依法律的一般规定所确定的赔偿范围即为一般的法定赔偿范围。可预见性规则适用于一般法定损害赔偿，即只有在当事人没有约定违约金或者损害赔偿计算方法或者没有法律特别法规定的场合下，才得以适用。

　　三、可预见规则的基本要求

　　第一，预见主体为违约方。在完全赔偿原则下，只有从赔偿权利人的角度出发，才能使其遭受的全部损害获得赔偿。而可预见性规则是基于公平的理念，对完全赔偿原则加以限制，因此它必须站在赔偿义务人立场上，以赔偿义务人为标准确定预见主体，使其免于承担全部损失的责任，正如英美法上的一条特别规则，即违约方的期待利益与赔偿金之间的差额不能过于悬殊。预见的主体为违约方，各国法上的规定是一致的。有问题的是，此处的违约方在理论上又有两种解释，一是指具体的违约方，即将违约方当作具体的合同当事人，根据其智力、教育、经历、职业、身份等状况判断其是否应当预见；二是抽象的违约方，即将违约方以一个抽象的合理人作为参照标准，如果这个抽象的一般人在该背景下能够或应当预见的，就判定违约人能够或应当预见。多数学者主张后者，即以一个抽象的合理的人作为判断标准，而以违约人的特质为辅助因素。

　　第二，预见时间为合同订立之时。可预见与否以合同订立时的情形为准，不受合同订立之后事态发展的影响，即关键问题在于订立合同时是否预见违约后果，而不是在违约行为发生之时。这样就督促当事人在订立合同之时或之前应尽量相互了解与合同相关的情况，以便更好的分配交易风险。以合同订立之时所预见到的损害来确定违约时实际发生的损害，其原因在于：当一项损失在订约时并不能预见，而在违约时能够预见，如果让被告违约方对其负责，就等于修改了合同成立的基础，并且破坏了意思自治原则。至于在合同订立后出现了双方了解到的新情况，当事人可以通过变更合同的方式加以解决。[2]

　　第三，预见的程度是违约发生时很可能产生的损失。我国《合同法》第113条规定，预见的损失是“可能造成的损失”。因此，违约方只要预见到损失可能发生就符合“可预见”的条件，原告无需证明被告确切地预见到损失必然发生或损失发生的特定方式。但是“损失的精确性质或程度都不必预见，亦无须精确地预见导致损失的一连串错综复杂的事件”。[3]第五，预见的内容。根据我国《合同法》第113条的规定，预见可分为两类，一是实际预见，二是应当预见。实际上，不论是“应当预见”还是“实际预见”都是一个事实认定问题，法官在适用这一规则时应坚持下列原则：如果违约方已经预见到了自己的违约行为会给对方造成该种损失，那么违约方应对此种损失承担责任；如果违约方实际未预见到该种损失时，法官应判断该种损失是否属于应当预见到的范围，其判断标准是一个抽象的合理人处于违约方的位置上是否能够预见到，如果能够预见到，违约方应承担损害赔偿责任；如果一个抽象的合理之人不能预见到，但是根据违约方的实际情况是应当能够预见到的，也应视为预见到，违约方应承担损害赔偿责任。

　　四、预见能力的认定

　　如何认定违约方的预见能力？这里包括两个方面：一是对于通常的情形（generalcircumstances），即指事物通常的进程，应以一个同等资格的，通情达理的第三人或抽象的合理之人为标准，推定违约方具有合理第三人的预见能力，而不问其实际上是否预见到；二是对于特殊的情形（specialcircumstances），存在两种判断方法，首先是以合理的第三人在订约时了解了特殊情况后是否会合理预见到所发生的损失的类型为标准，其次是根据合同的性质、当事人的职业以及相互的了解程度，判定违约方是否具有特殊的预见能力。如果违约方的预见能力高于合理之人的，则应当按照其实际的预见能力，认定该违约方有理由知道特殊情事。反之，应当以合理之人的预见能力为准，以防止违约方通过证明自己没有预见或不能预见而逃避责任。[4]可预见性规则引入合理第三人这一客观标准来衡量当事人主观上的预见状态，不但达到完全赔偿责任与可预见性规则在适用上的均衡，而且更好的保护当事人双方的利益。应该强调一点的是，可预见性规则是一个动态的规则，合理第三人以及合同当事人的预见能力是随着时代的发展而不断提高，特别是信息时代的到来，人们不但获得信息的途径更多、速度更快，而且通过收集、分析信息，其自身预测能力也得到提高，因此对违约方的预见能力的认识不能脱离整个社会的发展。

　　五、是否预见的判断因素

　　第一，合同当事人的身份。合同各方的职业在判断违约损害赔偿是否可以预见上是一项重要的参考因素，其原因在于：原告从事某特定活动以及被告对此种活动的熟稔使得法官或仲裁员很容易得出当事人能够预见违约所带来的风险的结论。在一定情形下，当事人互相磋商的程度越高、被告的专业程度越高，各种风险就越有可能考虑。即使被告没有实际考虑过某种损失发生的可能性，鉴于他对原告的活动及特点的熟稔，也不应感到意外。

　　第二，合同的主要内容。首先，从权利义务的对应关系上判断违约方是否预见，如果违约方期待从合同履行中获得的利益与其所承担的违约赔偿责任完全不成比例，则应推定违约方没有预见到该损失，除非非违约方有相反的证据证明在订立合同时违约方愿意承担这样的风险。其次，根据合同内容的详尽与粗疏，特别是违约责任条款的规定对判断可预见性有重要的影响。最后，合同标的物的性质和用途是判断可预见性的重要因素。如果合同标的物是明显属于用于营利的，如船舶或机器，对于违约导致的利润损失，违约方通常能够预见到。此外，合同标的物通常具有符合自身性质的的用途，非违约方对于标的物用途改变后因违约所造成的利润损失，是违约方在订约时并未预见到的，其预见到的往往预见非违约方是以正常合理的方式使用标的物。[5]

　　此外，由于特殊情形下的预见有赖于受害方向违约方所作的关于特殊情形的声明，根据可预见性规则的基本理论，事先声明要达到违约方在订约时能够确切知晓特别情事，应同时具备以下的条件：第一，声明必须在合同订立之前或之时作出。惟其如此，违约方才能够认识到此类合同的重大意义以及其将要承担的风险，从而作出是否订约或者是否相应改变合同内容的合理和自愿的选择。第二，声明应以适当方式发出。声明并非必须采用特定形式，但至少保证违约方知道声明的内容。为避免发生纠纷后的取证困难，声明宜采用书面形式或在合同中加以限制性约定。第三，声明的内容应具体、确切，以便违约方能够认知该特别情事，至少为同行业的智力正常的一般人所认知。但声明不应是泛泛而谈，如“会导致严重后果”或“对一切损失负责”，否则违约方不应承担特殊情事下的赔偿责任。第四，该特殊情事并不以合同订立时确定存在为必要，只要有充分的证据证明该特别情事将来很可能存在，而且一旦违约发生，会因该特别情事的存在而造成异常损失即可。[6]

　　六、可预见规则的除外

　　法国民法典第1150条规定：“除非债务的不履行是基于债务人的欺诈，否则，债务人仅就订立合同时所预见或可预见的损害负赔偿的责任”。依此规定，债务人的欺诈行为不适用可预见规则。法国后来的司法实践中，将欺诈的例外扩大到了故意和重大过失的违约行为，即“不履行系因故意或者视同故意之重大过失时，并不过问预见可能性之有无”。[7]我国《合同法》第113条第1款规定了可预见规则之后，在同条第2款也规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”显然采纳了法国的规定，但又有所不同，即只有在消费领域实施了欺诈行为时，才不适用可预见规则，除此之外均有可预见规则的适用余地。相比之下，我国的可预见规则的适用范围显然要大。为了平衡双方当事人利益，在司法实践中法官可运用自由裁量权对合同法第113条第2款的规定作扩大解释，将违约方的欺诈行为、故意或重大过失的违约行为排除于可预见规则之外。

　　注释：

　　[1]梁慧星。诚实信用原则与漏洞补充。民商法论丛。法律出版社，1994（12）-1-2.60。

　　[2]张广兴，韩世远著。合同法总则（下）。法律出版社，1999，163-164。

　　[3]何美欢著。香港合同法。北京大学出版社，1995，660。

　　[4]王利明著。违约责任论。中国政法大学出版社，1996，498。

　　[5]韩世远著。违约损害赔偿研究。法律出版社，1999-1-1.259。

　　[6]王斌。合理预见规则适用之研究。现代法学，1999（4）。

　　[7]韩世远著。违约损害赔偿研究。法律出版社，1999（1）。1-198。

　　汪渊智·山西大学法学院教授