物权的行政法保护与规制（下）
关键词：物权/社会本位/行政法保护/行政法规制/基本关系准则
内容提要：基于物权的自由属性，现代国家无不对物权提供全面的保护。而物权的社会化，突破了政治国家与市民社会、公法与私法的二元分析框架，其突出表现是行政权大量入侵物权领域，具体包括保护与规制两个层面。因此，物权立法应当立足于私产保护，以社会为本位，把物权置于全部社会关系之中，在规定物权的私法规则的同时，确立物权与行政权的基本关系准则：限制行政征收征用；对合法财产不得处以没收处罚；物权在行政法上的义务应随物权消灭而终止；同时，灵活规定物权登记不作为的物权效果，物权的发展和保护应当向行政法开放，以限制不合理的行政规制，并激活行政法的物权保护功能。
三、物权与行政权基本关系准则——社会本位的物权立法思考
《宪法》第四次修正案开创性的把“公民的合法的私有财产不受侵犯”这一突破性条款写入宪法，其意在于强化私有财产的法律保护，结合中国时下社会经济生活中的诸多焦点、热点、难点问题，如国企改革、国有资产流失、土地管理、集体土地征用、城市房屋拆迁、物业纠纷，等等，无不涉及物权问题，由此，开启了物权作为基本人权之一独立对抗行政权的法律思考。于是，民众对于物权法立法寄予了厚望——在自由与规制之间达致平衡。
（一）物权立法应以社会为本位
前文已就行政法对物权的保护与规制之理论渊源和客观现状详加交待，只是为了表明这样一个现实：中国的物权已受到公共利益及行政权的全面制约，物权自治的空间受到了公共利益和行政权的挤压。物权从绝对走向相对的过程，公法界称之为私法的公法化，民法界则称之为物权的社会化。所谓物权法法律本位的社会化，是指物权法的基本精神从传统的强调物权为排他的不受干涉、不受限制、完全由个人支配的权利，转变为强调物权是负有一定义务、受到社会公益限制并由国家法律进行干预的注重社会利用的权利[1]。物权法的社会化思想，是针对自由竞争资本主义时期片面强调个人自由而导致的社会弊端提出的：其一，对于明显失衡的民事关系，国家必须保护弱者，“民法才不至于只是作为部分人、部分利益集团的工具的民法，而是真正为全社会的民众共同谋福利的民法”[2]；其二，“私权自治”的原则不能完全解答财产效用最大化问题，经济发展导致的资源紧缺，权利主体之间的利益冲突和利益交融都日益加剧，传统的物权法对此无能为力，需要更加灵活的法律调整手段——物权法的社会化则顺应了二者的需要。但是，物权法的社会本位只是对个人主义的物权观念的调整，而非对其的否定，其基点仍是个人与其权利的尊重与保障，同时突出了物权人对社会的义务。
中国的物权立法既要顺应物权社会化的世界潮流，也须顾及庞大的现行行政法体系及其运行现状。物权，应当置于社会主体共同作用与视野之下，并与各种社会权力（尤其是行政权）和谐相处，那么，惟有以社会为本位方可达成这一目标。社会本位的物权法，仍应以物权的保护为基本出发点，但必须把个人利益和公共利益有机结合起来，构织物权与行政权的交互作用机制，通过合理的利益分配，促进个人利益和公共利益的协调发展，既保护个人自由，又合乎社会正义，确保物权在整个法治体系中的和谐，最终实现富国强民的目的。因此，社会本位的物权理应得到各种社会力量的尊重或保护，但同时对社会负有义务，其行使须有助于公共福利的实现，物权规则也从私法规则走向公私融合的趋势。[3]与此相适应，物权关系也相应的从纯粹的私人领域扩展到物权人和其它所有社会主体之间；社会本位的物权法除了保护作为民事主体的物权人的合法权益以外，一旦物权与政府的行政法的行政权发生某种联系，物权人作为行政相对人面对政府时，它不能退居一边，而应在保护作为行政相对人的物权人的合法权益方面有所贡献，从而完整地发挥保障物权排除他人侵扰的作用。因此，《物权法》的社会本位，必然首先体现在其立法宗旨上，《物权法（草案）》第二次审议稿（以下简称《草案》）第1条关于“立法目的”的规定应修改为“为保护物权人的合法权益，维护社会经济秩序，稳定物权关系，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法”为宜。[4]
（二）确立物权与行政权的基本关系准则，激活行政法的物权保护功能
中国的现实尤其需要私产保护的完整方案。首先，随着社会主义市场经济的发展，私人财产范围的不断扩大，其数量也与日俱增，与此相适应的是要求私人财产保护的法律意识自然也越来越趋于自觉，由此产生了私有财产保护的制度需求。其次，私人财产最大的威胁不是别的，而是行政没收、征收征用、国有化等行政措施，如果私产保护特别是对抗行政权的制度供给不足，则私人财产将缺乏安全感。如果现行《宪法》规定的“保护私有财产”的规定继续停留在口号阶段，不能转变为可操作的法律制度源，那么多年来困扰我国经济发展的“资本外逃”现象就仍将无法遏制。[5]物权法的社会化最明显的法律体现就是物权的行政规制（或物权在行政法上的义务）大量增加，如何防范行政权对物权的侵扰将成为物权立法的重大课题。总而言之，物权的保护既是民法的主要目标，也是行政法和政府的职能，物权法若能糅合私法规范与公法规范并恰当地沟通民法与行政法，充分激活行政法的物权保护功能，则财产的法律保护体系可以趋于完美。
社会本位的物权法，必须正视公法与私法的矛盾，调节物权与行政权之间的冲突与互动，一方面承认行政权干预物权的合理性；另一方面，又决不能放任行政权的恣意侵扰，从而保卫物权的自治空间。因此，物权法在划分民事主体之间的权利义务界限的同时，还必须划分物权与行政权之间的界限。由此决定了物权法的任务不仅是对财产进行占有、使用、收益和处分的最基本私法准则，还应当成为物权与行政权关系的基本准则，限制行政权对物权的不当规制，促进依法行政，并适度的向行政法开放，从而实现物权与行政权的互动与和谐。对此，现行行政法体系未能解决物权法中的公法规范，必须承担起这个任务。
1、承认和限制物权的行政法规制
行政权入侵物权领域，已成不可逆转的现实，物权法惟有系统规定物权的行政规制，为物权设定行政法上的义务，从而把物权与行政权之间的冲突转化为物权在行政法上的义务与行政权之间的匹配，才具科学性和逻辑性。因此，我国《物权法》应当专设“权利限制”一章，除包括相邻关系的限制、他人的地役限制、他人的人役限制、附随物权的物上负担对物权人行使权利的限制、用益物权人对物权所有权的限制、特殊房地产的权利限制以外，还应当包括公共利益对物权的限制及其界限[6]。具体规定时，应当包括三个方面的内容：行政征收征用对物权的限制及其界限，合法财产不得被行政没收，物权在行政法上的义务应随物权消灭而终止。
对于行政征收征用对物权的限制及其界限，现行《宪法》第10条第3款和第13条第3款分别规定了依照法律国家对土地和私有财产的征收或征用问题，但落实到操作层面尚有三大难题亟待解决：一是公共利益的司法审查标准。公共利益应当成为行政征收征用的实质审查标准，然而公共利益的界定历来是公法的难题。一般认为，公共利益是指超越个人范围为社会全体成员或多数人所享有的利益[7]，但这一定义仍然不能真正明确社会公共利益需要和商业利益需要的界限，只有仿照国外立法通例以列举的方式将其具体化，如国防、教育、科学、公共交通、公共卫生、文物保护等，不能完全列举的可以保留其开放性，以“法律、行政法规界定的其他社会公共利益”进行补充，为其他行政立法确认的公益征收征用预留空间。二是补偿的标准。《宪法》第四次修正案只提到了给与补偿，法律究竟如何定位补偿标准又是一个非常麻烦的问题。梁慧星先生认为征收征用补偿的本质是商品交换关系，主张“公正补偿标准”，也认同“相应补偿”及“合理补偿”[8]，相应的，出现在《草案》文本中的也是“合理的、适当的补偿”。无疑，“公正”、“适当”、“合理”都是不确定法律概念，不具有任何操作意义，《物权法》应尽量给予明确。梁慧星先生关于征收征用补偿的商品交换本质的观点无疑是很有见地的，商品交换包括两个核心要素——价值和使用价值，人们在探讨补偿标准时，往往侧重于价值要素，却忽视了使用价值（效用）要素。征收征用物可以用于商品交换，但不一定用于商品交换，那么，确定补偿标准的参照对象既可以是征收征用物的市场价值，也可以是其给生产生活带来的实际效用，何为适当？何为合理？当视具体情况而定，其要义在于征收征用补偿与特定情况下征收征用前物的效用大致相当，对于生活资料及直接用于生产经营的生产资料应适用完全补偿标准；对于无形财产、集体土地和紧急状态下的征收征用可以采取适当补偿标准；为保障被征收征用人的基本生活需要而采用超值补偿标准[9]。三是征收征用程序。征收征用程序属于行政程序，属于行政法的内容，问题是：征收征用程序只能由法律规定吗？依照《立法法》第8条的规定，征收属于法律保留的事项，而征用却不是，即使是法律保留事项，尚未制定法律的，按照《立法法》第9条的规定，全国人大常委会也可授权国务院先制定行政法规。因此，行政法规可以规定征收征用程序是勿庸置疑的。
众所周知，行政没收是针对所有权的最严厉的行政处罚，它的直接法律效果是使所有权归于消灭，其经济特征表现为无偿性。新中国成立后，发生在20世纪50年代社会主义改造和“文革”期间的两次大规模私人房产没收运动都是以行政手段进行的，而改革开放后，由于政府法治观念的逐步增强，大规模的没收私人财产运动没有再发生，但没收私人合法财产的执法活动却有增无减，影响恶劣，成为商业征收之外危害私有财产的第二大“公害”。我国有一百多部法律规定了行政没收处罚，由于其分散性且披上了“执法”的外衣，较之有偿的征收征用，法学界对无偿的行政没收关注不多。目前，我国行政没收的“滥”与“乱”并没有在行政法领域得到较好的治理，主要源于“合法财产”没有明确的法律界定，物权法恰恰可以填补这一法律漏洞。财产的来源无非劳动、分配和交换三种形式，笔者认为，凡以上方式不违反法律、行政法规的规定，所获得的财产均应界定为合法财产。与合法财产相对应的是非法财产，包括违禁品和限制持有和流通物，前者如毒品、假币、淫秽反动书籍等，后者如刀具。枪支、假冒伪劣商品等。行政没收应当仅限于非法财产，即使合法财产用于行政违法行为也不得处以没收处罚，而只能处以罚款等其他行政处罚。据此，笔者建议在《草案》总则中增加以下规定：
“公民、法人、其他组织的合法财产，受法律保护。
前款所称的合法财产，是指财产的取得和占有不违反法律或行政法规的财产。
行政没收，应当仅限于非法财产，对于合法财产，不得处以没收处罚。“
虽然，物权在民法上的附随义务随物权的消灭而终止，通常不存在异议，但物权对公共利益所负义务（如车辆养路费、资源费、物业税等）是否随物权的消灭而终止，没有明确的法律规定。其间的法律问题是：法律、法规、规章规定的“占有或拥有某种物的单位或个人”，是否等同于物权法上的物权人？事实上，这个问题不需要特别高深的理论。按照权利义务相一致的原则，物权的消灭意味着物权人不能行使占有、使用、处分和收益等各项权能，那么，物权在行政法上的义务也相应终止，从而达到物权保护的目的。因此，《草案》总则中有必要增加“物权在行政法上的义务应随物权消灭而终止”的规定，以约束行政立法和行政执法。
2、行政登记不作为的物权效果
研究表明，在不动产物权登记中，产生物权法律关系变动的法律效果缘于民事主体的民事交易，并非行政主体的登记导致物权变动。登记行政行为基于法律的规定而非行政机关的意思对相对人产生影响，因为“登记行为中的行政机关的核实、登记等观念作用也只是在相对人的民事权利上叠加了一层官方认可的色彩，而民事权利的取得、变动等效果并未因登记而变化”[10]。登记机关虽然也可作出不予登记的决定，但是该决定的作出只是在登记机关认为相对人的申请不符合法定条件的情况下所作出的一种观念判断而非意思表示[11]。登记行为不包含登记主体的意思表示，没有设定任何行政法上的权利义务，只代表行政主体对客观事实的认知与判断；同样，行政主体的不登记行为也是一种观念表示，因此，有学者认为，行政登记属于准行政行为，只产生间接的法律效果，而不产生直接的法律效果[12]。那么，物权的行政登记就没有必要抬高到决定物权生死攸关的地位。
《草案》对不动产物权采取的是登记生效主义，对交通工具等动产采取的是登记对抗主义，对此笔者不持异议。但鉴于前述我国物权登记的混乱状况，许多财产尚未开展登记，统一的物权登记制度的建立完善尚需时日，那么，在登记机关怠于行使物权登记职权的情况下，该如何保护物权呢？其实，物权登记和公示的行政法意义在于财产监督管理和征收税费的便利，其私法意义在于保护交易安全和交易稳定，在不违背这两个目标的前提下，《草案》完全可以采用《〈担保法〉解释》有关抵押权登记的务实态度，增加物权登记机关不作为时物权保护的但书规定——“不动产物权的设立、转移、变更和消灭，依法应当公示的，必须经登记公示，但因没有相应的登记机关或登记机关拒不履行登记职责的，可确认其物权效力”，这样，既保护了事实存在的物权，又避免了登记机关可能承担国家赔偿责任的尴尬。
3、物权法应当向行政法开放
科技发展日新月异，物的类型及物权观念也随之发展。如果物权法恪守类型强制和类型固定的规则，那么，总有一天物权法定主义的藩篱会被高科技的锋芒刺破。随着科技的进步，公益与私益的交融日益明显，且公共利益的比重也在不断加大。首先，行政法、政府政策对私人社会福利产生了一定的影响，特别是新型无形财产的出现，使财产对公法的依赖日益彰显[13]。其次，行政法创造出新的物权形式，就像有的美国学者所指出的那样，“公共权力是财产概念变迁的最大推动力”，“由不同政府所代表的国家，正在对财产进行重新定义”[14]。因此，依江平先生的观点，中国物权立法不要局限于大陆法系法典的借鉴，应当适当地借鉴一下英美法系法的开放性，它是公法私法化和私法公法化的结果，是突破传统概念法学的产物。[15]一部物权法，不可能把未来的社会生活包揽无遗，物权的发展乃至物权与行政权的协调必须向行政法开放。更为重要的是，物权的政府规制和私法支配体现了宪法上的财产权在纵向上的分配，物权若要具有对抗任何第三者的效力，肯定离不开行政法的保护，物权的保护体系也应当向行政法开放。
民法与刑法、行政法并列为一个国家最重要的三大基本法，物权法等民法被形象地称为“社会生活的圣经”，行政法也不啻为国家活动的基本规范。物权法以个人利益为基点，行政法以公共利益为基点，突出的问题是：如何平衡物权人自治与行政法规制的关系？其实质是物权在整个法律体系中的空间问题，在维系公民基本自由（生存和交易）的前提下，剔除那些可能破坏公共安全的自由因素，从物权法文本中为民众设定物权的自由空间和禁止空间，在法律设定的可见视野内舒展自己的意志，以自己意欲的方式行使物权。如果立法者能够把握民法与行政法的共同所需，将物权置于立法者、审判者、行政主体和交易者的共同支配的不断交变流织的关系网中，也许交易者能够明显感知自己的自由空间，行政机关能够带着物权意识，明确自己权力的边界，审判者能够顺利进入法律视野。此时就是物权制度自由与规制界限清晰之时。也惟有此时，物权的保护与规制堪称圆满。
Abstract：In consideration of their arbitrary attributes，allmodern countries have furnished various p rotectionsfor real rights。But socialization of real rights has exceeded the limit of the traditional dualistic analyses of the political state and civil society and the public law and civil law，which is p roved mainly by a massive intrusion of executive power into the domain of jura in re，and has to do specificallywith the p rotection and regulation of rights。Therefore，while making real rights legislations，we must center on p rotection of p rivate p roperty，take society as a standard and bear in mind all social relations that have something to do with real rights。In making p rivate law rules concerning real rights，we should adop t a basic standard to determine the relations of real rights and executive power。Administrative levy and take2over activitiesmust be limited and no legitimate p roperty shall be confiscated。The obligation arising out of a real right in administrative law shall be discharged alongwith the termination of the real right。Furthermore，as the case may be，a registration of real rightmay not be a requirement of the effectiveness of the realright。While imp roving and p rotecting real rights，we should resort to administrative law to restrain unreasonable administrative regulations and perform the vital p rotective function of administrative law。
注释：
[1]杨振山，朱庆育。制定物权法的若干问题探讨[J]。法制日报，2000-11-19（3）。
[2]蒋万来。实现民法功能的宪政思考[J]。法学，2004，（1）：66。
[3]物权法的现代化趋势包括物权关系的扩张化和物权规范的公法化。（余能斌，王申义。论物权法的现代化发展趋势[J]。中国法学，1998，（1）：72。）
[4]从行政法理论和行政诉讼实践来看，《行政诉讼法》第2和《国家赔偿法》第2条所称的“合法权益”包含民法上的权益。那么，民法作为行政诉讼的准据对抗行政权是毫无疑义的，《物权法》在其立法宗旨的规定上就不宜作茧自缚。
[5]自1985年以来，我国资本外逃占外债成长比率超过50%，年平均高达177亿美元，仅次于委内瑞拉、墨西哥和阿根廷，位居世界第四，其中有相当比例根源于私人资本缺乏安全感。（任惠。中国资本外逃揭秘[N]。经济日报，2001-07-10（6）。）
[6]郑成思。知识产权与物权的权利限制[N]。法制日报，2004-09-02（3）。
[7]叶必丰。论公共利益与个人利益的辩证关系[J]。学术季刊，1997，（1）：116。
[8]梁慧星。谈宪法修正案对征收和征用的规定[J]。浙江学刊，2004，（4）：116-120。
[9]唐忠民，郑传坤。公益征收征用补偿标准探讨[R]。2004年第七届海峡两岸行政法学学术研讨会论文。
[10]阎尔宝。不动产物权登记、行政许可与国家赔偿责任[J]。行政法学研究，1999，（2）：65。
[11]杨生。行政受理行为初论[J]。行政法学研究，2000，（4）：16。
[12]皮宗泰，王彦。准行政行为研究[J]。行政法学研究，2004，（1）：33。
[13]宁红丽。继受与创新：高科技时代物权法的发展[A]。吴汉东。高科技发展与民法制度创新[C]。北京：中国人民大学出版社，2003.9。
[14]转引自：林红莉。技术与创新：高科技时代物权法的发展[EB/OL]。http：//www.chinalaw.edu.com/news/2004_5/25/1400422748.htm.2004-10-04。
[15]江平教授认为，民法典应从主体、权利、行为、责任四个方面有开放，其中权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂，民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线。（江平。制订一部开放型的民法典[J]。政法论坛，2004，（1）：4。）
王学辉·西南政法大学教授
邓蔚·西南政法大学讲师