民法替代责任的追偿权分析
论文提要：
对因民法上的替代责任而引起的追偿权案件，由于理论界往往重视替代责任的研究，忽视替代责任承担后追偿权的问题，而实践部门因为缺乏理论知道始终没有形成有关追偿权行使的一致意见，导致司法审判中对此类案件倾向于采取简单的“一刀切”办法，判令被追偿人全额赔偿，这种做法违反了公平原则，也完全忽视了替代责任的内涵。本文通过分析替代责任追偿权的理论基础，确定追偿权的权利来源，同时借鉴各国行政法中的国家赔偿法对追偿权中追偿比例的规定，融合刑法中确定刑期的方法，提出一整套有关民法上的替代责任的相关规定。首先是根据替代责任的类型，确定追偿权的具体类型，包括雇主责任追偿、无偿委托的追偿，其他类型的追偿可以借鉴这两种基本类型；其次，在确定追偿权类型的基础上，探求追偿权的理论基础，包括“职务行为说”和连带责任理论，并通过分析不同情形下的替代责任，确定“职务行为说”和连带责任理论各自适用的具体情形，为进一步分析追偿权份额做好铺垫；最后，也是最重要的，就是如何确定追偿权中替代责任人与被替代责任人的内部责任承担份额，本文利用刑法中确定刑期的方式，将影响追偿权份额确定的因素分为基本事实情节和具体事实情节，基本事实情节起着定性的作用，确定份额承担的基本档位，然后再根据具体事实情节进行微调，以期达到一种相对合理而公平的份额承担。就追偿权这个系统而言，需要论述的还有很多细节，限于笔者实践经验和篇幅的限制，在此仅就上述内容进行论述，但即使是这部分也很不完备，需要大家以自己的实践和理论进行丰富，笔者撰此文也主要是希望达到抛砖引玉的目的，以便在审判实践中更加公正而便捷的实现追偿权。
正文
笔者在实践中遇到这样两个案例，觉得颇具典型意义：
案例一
车主甲主要从事货物营运，并雇佣司机乙为其运货，三个月后，司机乙在一次运货过程中肇事，将一老者撞伤，交通队认定司机承担70%责任，该车的强制险在事发三天前到期，车主因有事，未能及时续保，只得自掏腰包向老者赔偿7万元，7年后偿清。赔偿完毕后，车主即向法院提起诉讼要求司机赔偿损失。
案例二
某甲和乙、丙分别是好友，但乙和丙此前并不熟识，某日，甲约乙、丙同去驾车游玩，并在某饭店小酌后，驾车返回，某甲有事，遂将车交给乙驾驶，告诉乙将丙及其他朋友送回家，乙是有驾照的。乙应允，行至途中，乙路况不熟，同车的丙（无驾照）提出由自己代开，因为丙熟悉路况，乙没有过问丙是否有驾照，就同意了，不料途中车肇事，乙受重伤，车辆受损，同时该车又撞伤路人，丙也不知所踪，甲在赔偿被撞伤者之后，又起诉乙，要求乙赔偿车的损失以及赔偿路人的费用，理由是乙擅自将车交给没有驾照的丙驾驶。
这两个案例都是替代责任追偿的特殊形式，关于替代责任，学者多注重雇主应当承担何种责任，但是对雇主如何向雇员追偿，以及委托人如何向受托人追偿较少进行研究，有关追偿权的请求权基础和份额确定的方法，都缺少系统的研究，本文则重点对此领域的有关问题进行研究。
一、替代责任概述
（一）替代责任的概念
民法中的替代责任是指在存在雇佣等关系的前提下，雇员实施职务行为的过程中，侵害他人利益，法律规定由雇主承担赔偿责任，雇主在承担赔偿责任后向雇员追偿；或者雇员直接造成雇主利益的损失，雇主向雇员索赔。
替代责任的目的在于加强对受害人权益的保障，通过加重替代责任人的责任，促使其加强对被替代人的监督，避免侵权的再次发生。法律规定替代责任的前提是替代责任者必须对被替代人拥有一定的监督和指挥的权利，甚至是人身上的控制权。
（二）替代责任的具体类型
（1）雇主替代责任，即替代责任人与被替代责任人之间存在雇佣关系，一般的法人单位对职员行为承担的责任；个体工商户对雇员承担的责任；此外，有偿的委托关系，也可适用雇主替代责任的规范。
（2）监护替代责任，包括对子女的监护，即父母对子女的监护，但在涉及追偿问题方面，更多的涉及单位监护人之类的非子女监护。
（3）无偿委托替代责任，即基于无偿委托，如义务帮工，双方虽不存在雇佣关系，但就完成具体任务而言，帮工者是要受到被帮工人的一定程度上的指挥和监督的。此类替代责任由于其属于熟人社会的产物，具有无偿性，因此在追偿问题方面不同于有偿的雇佣关系。
二、替代责任追偿权概述
替代责任人在履行了替代义务后，有权向直接责任人追偿，请求直接责任人在自己替代责任范畴内向自己赔偿。
（一）替代责任追偿权的类型
与替代责任的类型相对应，替代责任追偿权的类型主要包括：
1、雇主的追偿权，即雇主向雇员追偿以及有偿委托关系中，委托人对受托人的追偿。
2、无偿委托的追偿权，实践中多是被帮工人对帮工人的追偿。
3、监护中的替代责任
父母与子女类型的监护替代责任一般不存在追偿权，但如果是单位作监护人，则理论上是存在追偿权的。
4、类似替代责任的追偿
这一类情形主要是雇员对雇主造成损害，受托人对委托人本身的人身、财产造成损害。这种情形不属于替代责任，但在赔偿方面类似于替代责任中的追偿，于立法和实践有参考价值，因此有必要将其放在替代责任的追偿问题中一并研究。[①]
（二）替代责任追偿法律关系
要想弄清楚替代责任追偿权如何行使以及存在哪些问题，首先要明确替代责任追偿的法律关系主体。在替代责任中，被替代责任人为了替代责任人的利益侵害了第三人权益，由替代责任人赔偿第三人损失，在接下来的追偿法律关系中，原来的替代责任人（通常是雇主或委托人、监护人等）变成追偿权人，他有权向替代责任法律关系中的被替代人（通常是雇员或受托人）请求追偿。
三、替代责任追偿权的请求权基础
（一）立法对追偿权的相关规定
1、国内立法的相关规定
立法对追偿权的行使，没有总的规定，一些规定比较分散，比如在《人身损害赔偿司法解释》中对雇员的追偿条件设定为故意或重大过失。司法解释规定，帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。人身损害赔偿司法解释第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”
2、国外立法例
各国理论和实践界对追偿权的行使有着比较类似的规范，就雇主与雇员之间的关系而言，早期的理论一般是不允许雇主向雇员追偿的，但随着社会经济状况的改变以及法哲学理论的发展，追偿权被认为是正当的，即替代责任人（比如雇主）可以向被替代人（比如雇员）提起追偿权的诉讼，即雇主拥有这样的一种诉权，这主要因为，随着社会的发展，雇员的经济能力较之从前有明显的提高，出现很多作为专业人员的准雇员阶层，如外科医生，专家职员等，为雇主追偿权的实现提供了现实的基础；另一方面，自然法学的复兴，再次强调道德影响责任的因素，雇主在道德上是无辜的，因此有权要求雇员承担责任。
但这只是表明雇主有诉权，并不代表雇主能最终获得赔偿，实际上，英美法判例中，支持雇主追偿权的先例是非常罕有的，对雇主行使追偿权的标准要求是比较苛刻的，主要的原因是考虑到雇员毕竟为了雇主的利益而行事，雇员在雇主的现代化的大机器工作环境中，失误是在所难免的，让雇员作为责任的最终承担者，有失公允。于是立法普遍规定，雇员必须是在执行职务过程中存在故意或重大过失情况下，雇主才可以追偿，这是雇主追偿权的主观条件。但是也存在例外的情形，由于社会保险业的发展，雇主往往可以通过一系列保险来获得相应的补偿，从而避免或减少向雇员的追偿，法律也鼓励这一做法，并规定如果雇主应当且有能力购买相应保险而没有购买，不得向雇员追偿，只是在损失数额明显超出保险等必要保障措施的部分，雇主视具体情形是可以向雇员追偿的。[②]
3、我国司法界实践中的做法
这个问题长期困扰实践界，立法者没能给出具体的解决方案，一般而言仅仅是在理论上描述为按照双方过错的比例来承担，在雇主责任中，雇主主要承担选任、监督上的过失，而对于无偿委托，还没有相关论述。但以上的理论只是笼统的为实践提供了一种参照的原则，需要司法工作人员在实践中来具体总结。
就目前而言，各地法院对此类案件大多这样理解：雇员和受托人既然给雇主造成损害，且法律也规定了追偿权，就应当全额赔偿。并且由于确定分担赔偿份额的方法没有统一标准，一些法院也往往因为不愿意承担自由裁量的责任而判全部追偿了事。
4、立法和实践的欠缺
由于立法上的忽视，导致在实践中采取了一刀切的做法，而法官也缺少动力去创造更加体现公平的追偿规则。这不仅损害了被替代责任人的合法权益，而且忽视了案件的具体情形，有违立法的初衷，无法体现法律的公正。替代责任设立的目的在于通过促使雇主等替代责任人加强对雇员等被替代人的监督和选任，减少雇员犯错的可能性，即使犯错也尽量避免重大过失和故意，如果不区分责任轻重而判令替代责任人全部赔偿，无疑是将故意和重大过失的界限混淆，促使“撞伤不如撞死”这样的恶性职务侵权行为的发生。
（二）不同类型追偿权的请求权基础分析
由于追偿权理论基础的不同，对追偿份额如何确定的影响也不同，如果雇员是在执行职务范围内，因技术等方面存在重大过失造成损害，由于是为了雇主利益，因此笔者认为雇员不应就侵害承担全部的责任，即雇主固然可以要求追偿，但不能要求雇员承担100%的责任。如果雇员故意实施职务范围外的侵权行为，虽然发生在执行职务过程中，但超出职务范围，此时雇员不再或不单纯是为了雇主利益。尤其是在故意的情况下，雇主追偿的份额是可以达到100%的。
对帮工和无偿委托而言，不存在超出受益人利益的情形，且由于在这种无偿委托关系中，受托人无偿为委托人谋利益，所以即使是因重大过失造成第三人损害，也不应承担全部责任，否则就是有违“公平原则”。
在无偿委托和雇主责任中，还有一种与替代责任的追偿很类似的情况，即受托人在执行委托事务过程中给委托人造成损失以及雇员在执行职务过程中给雇主造成损失的情形，笔者认为这时雇主或委托人也要视情形向雇员或受托人索赔，该情形可以适用替代责任的规定，尤其是在赔偿份额的确定方面，与替代责任的追偿有着非常类似的特点，因此本文一并论述。
四、替代责任追偿份额的确定
在明确了替代责任追偿权的理论基础之后，接下来最重要的问题就是如何确定追偿的份额，即替代责任人与被替代责任人各自应当承担的份额比例。即使存在故意或重大过失，雇员应当赔偿多少的比例呢？由于实践中的具体情形比较复杂，直接侵权人与替代责任人之间的关系往往也很复杂，需要进一步对此作详细的分析。
（一）确定追偿份额的基本方法
替代责任追偿份额的确定必须依照过错的比例进行分配，绝不能搞一刀切。但是，究竟在实践中如何按照比例分配赔偿责任呢？限于笔者实践经验的不足，在此笔者只能提出一项建议，以抛砖引玉。笔者以为可以借鉴刑法中量刑的方法来确定追偿的份额。在刑事审判中，通常根据基本事实的性质来确定某一档刑期，再根据相关细节来确定在这一档刑期内具体刑期的高低。同样的，在替代责任的追偿问题中，也存在基本事实和具体细节上的事实的区分，基本事实主要指替代责任与被替代责任人之间的关系，包括三个方面对的内容：一是二者是雇佣关系还是无偿委托等关系，二是在主观上是故意还是重大过失，再就是考虑侵害第三人的行为是单纯为了替代责任人的利益还是超出了授权的范围而为了其他的目的实施了这种侵权行为。确定追偿的法律原则应当是公平原则。
（二）无偿委托情形
笔者认为，当出现无偿委托、在授权范围内为替代责任人利益的重大过失这两种情形中的任何一项时，追偿人不能要求被追偿人全部赔偿，确切的说，被追偿人负担的比例不应超过80%，这是上限。
在确定具体份额时，如果存在无偿委托，在授权范围内为替代责任人利益的重大过失这两种基本事实中的任何一项或者两种情形并存时，我们就将被追偿人应承担的责任份额从50%起算，就好比确定基本刑档一样，它的上限是80%，刚才已经论述了，对于下限，笔者认为如无极特殊情形，应当以20%为宜。实际上，规定20%的下限已经不免有些高，因为与民法上追偿十分类似的国家赔偿中的追偿，各国立法例中追偿的比例都是很低的，如捷克国家赔偿法律规定：“除非劳动法有特别规定，除非过错系被追偿人故意，国家求偿额原则上不超过已赔偿额的1/6，以1000克朗为最高额。”俄罗斯联邦国家赔偿立法也规定“致害公务员赔偿数额不得超过其月工资的1/3，法院确定其违法后，责成其交付该损害赔偿诉讼的诉讼费。”加拿大赔偿立法规定“公务员所承担的赔偿费用不能超过250加元。”[③]
同样的，在50%责任的基础上，如果具体情节有利于减轻被追偿这责任，就应当将责任减至低于50%，我的做法通常是每一种情节设定为±10%。
（三）有偿的替代责任关系
如果替代责任人与被替代责任人的关系是雇佣这样的有偿关系，我的做法是将基本责任定在70%，在此基础上，每件具体情节对最终追偿份额的影响不妨也设定为±10%，上限可以达到100%，而且如果存在雇员超出职务行为的范围实施侵害第三人的行为，雇主可以直接凭此一项情节要求雇员承担100%责任，当然如果存在其他减轻情节者另当别论。
以上两种情形下，还存在一种可以免责的基本事实，此种情形多出现在汽车驾驶的雇佣关系中，如果雇主应当购买保险而没有购买，则雇员可以在保险能够赔偿的范围内免除责任。
（四）具体事实情节
除了基本事实，影响追偿份额的因素还包括很多具体的事实情节，笔者能搜集到的情形主要包括象本文开头案例中，车主明知司机喝过酒，还委托他代驾，已经存在过失，这可以算作一项具体情节，此外还有许多特殊情节，需要各位学界同仁在实践中不断丰富和完善。
（五）程序上的要求
追偿权行使的时效，一般应当从替代责任人履行完毕对外的赔偿责任时开始计算，如分多次赔偿的，从最后履行完毕时开始计算。
（六）反馈
综上，我确定追偿份额的方法是依据有偿与无偿区分，和基本事实，确定份额的基本档位，再依据具体情节进行微调，最终求得一种合理的分配。监护中的追偿与雇员给雇主造成直接损害的追偿，可以准用替代责任的追偿，在此不再赘述。
回到本文开头的案例，这两个都是真实案例，案例一的最终结果是双方达成调解，司机给车主1.5万元了事，此结果也基本符合赔偿金扣除强制险以后，司机应当承担的比例，即（7万-5万）×70%=1.4万，由于此案中司机承担70%责任，因此1.5万的追偿结果使双方都感到可以接受，可见本人的这套公式应用于实践中时，也基本符合当事人的心理预期。
案例二稍稍进行了改编，合议庭最终未能就追偿份额达成一致意见，主要本案的丙的行为无法认定为单独的侵权，还是与乙共同承担委托的违约责任，同时因没有具体的份额确定标准，最终判乙和丙向甲共同承担100%赔偿责任，此案正在上诉过程中。
结语
撰写本文的动因实际就是上述两个案例，本文涉及到追偿权的一部分内容，实际上，关于追偿权的主体、监护追偿，还有很多内容需要研究，笔者限于实践经验，这部分只能留待以后再研究，同时真心希望同仁有相关经验的，能够撰文以资共同切磋，共同为审判工作的提高贡献自己的智慧。
参考文献
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1、陈聪富《侵权归责原则与损害赔偿》，北京大学出版社2005年9月版
2，王利明主编《中国民法典学者建议稿及立法理山一侵权行为编》，法律出版社2005年6月版
3、梁慧星主编《中国民法典草案建议稿附理山一侵权行为编、继承编》，法律出版社2004年12月版
4、杨立新《侵权行为法》，复日_大学出版社2004年版
5、陈卫佐译注《德国民法典》，法律出版社2004年版
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二、论文类
1，王泽鉴《雇佣人无过失侵权责任的建立》，载于王泽鉴《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1997年版，第3页
2、杨立新《新类型侵权行为的责任形态及其规则一对最高人民法院有关人身损害赔偿的司法解释的解读》，载于《政法学刊》第22卷第3期
3、杨立新《侵权责任形态研究》，载于《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期
4、杨立新《试论雇佣人的转承赔偿责任》，载于《当代法学》1987年第3期
5、张民安《雇主就其雇员的行为所承担的侵权责任》，载于《民商法论丛》（第22卷）香港金桥文化出版社（香港）有限公司，2000年版。
6、赵明听《转承责任具体形态研究》，载于《沈阳师范大学学报（社会科学版）》2004年第1期
7、毛瑞兆《论雇主的替代责任》，载于《政法论坛（中国政法大学学报）》2004年第5月
8、石广利《论雇主替代责任》，中国政法大学2006年硕士研究生论文，来源于中国期刊网优秀博硕士论文库
9、尹田《论法人的侵权行为》，载于《河北法学》2002年3月
[①]徐爱国《英美侵权行为法》，法律出版社，1999年版，第251页
[②]曹春艳著：《雇主替代责任研究》，法律出版社，2008年4月，第277页。
[③]胡建淼著，《行政法》，法律出版社，1997年第一版，第423页。
中国民商法律网