异议登记的制度建构——法律移植的微观分析
关键词：异议登记\法律移植\域外法\本土化
内容提要：异议登记在登记错误时能阻断登记公信力，保全真实权利。我国物权法在移植域外法的异议登记时，应从功能主义比较法的基本立场出发，选择和考察适当的移植对象，确立最有效的移植范本，进行本土化的改造。这种法律移植的方法和步骤可以作为一般性规则适用于私法规范的移植。
一、引言
尽管法律能否、应否以及如何移植在理论上存在很大争议，[1]但从私法史的经验来看，后来者往往会继受域外先驱立法，法律移植实际在发生着。道理很简单，域外法的成功经验验证了相关制度的正当性，对继受者而言，这种已完成的试错过程能节约思维和物质成本，提供智识支持，因此能减小立法失败的风险。不过，除了极其个别的特例外，如1926年《土耳其民法典》对《瑞士民法典》的全面继受，法律移植总要经历理解和超越的过程——继受者在选择和理解域外法的基础上，根据本土实际情况加以改造，而不能因为移植对象是域外先进经验而不假思索或原封不动地“拿来”。在这个意义上，法律移植与立法是同质性的活动，需要正当性的证成。[2]
沿着这个思路进行扩展，不难发现，在具体操作层面，法律移植面临着一系列关联问题：继受者针对特定问题而借鉴域外规则时，面对并非唯一的经验，如何进行考察？在初步确定移植对象后，如何进行更细致的选择和甄别？在确定主要的移植对象后，如何根据实际情况进行本土化改造？如果不能妥当解决这些问题，法律移植的最终制度产品很难有长久的生命力，这种教训并不乏见，比如，源于普鲁士法的异议登记是防止登记错误给真实权利人造成损失的一种登记制度，后世的德国、瑞士、日本等均进行了移植，旧中国“土地登记规则”（1946年）也进行改造性移植，但该制度在1975年被废止，原因在于这种改造不当地融合了德国和日本的制度，导致制度功能错位，致使它在实践中无从适用。
正是在异议登记制度上，我国物权法立法也陷入了困境。正如下文所见，物权法草案各稿[3]中的异议登记制度前后修改的幅度相当大，而在上述草案中，同一制度有如此大的修改幅度极其罕见，这说明异议登记的制度构建尚是一个争议未定的问题。可以肯定的是，尽管2002年修订的《上海市房地产登记条例》第19条明文规定了异议登记，但在适用于全国范围的法律中从未出现过这个制度；故而，物权法草案中的异议登记显然属于移植产品。本文将以异议登记为对象，分析私法规则的移植方法和路径，这种分析是微观而具体的，具有相当的实用性，能为我国异议登记制度的建构提供借鉴；但同时，本文又刻画了明晰可见的移植过程，也能为制度正当性的论证或者争论提供明确的平台。
法律移植的前提是比较法观察，而适当的比较法方法应当是功能性的，即问题的每一种解决方法，从其功能方面考察都是一个统一体，不能没有同功能相关联而只是比较各个解决措施。[4]据此，具体私法规则移植的微观方法和步骤应当为：（1）根据强势力量和功能相似规则，具体考察、分析和界定域外经验制度的样态，描述可供移植的对象，为下一步的选择奠定基础；（2）根据功能排异和合理对比规则，选择与我国制度制约要素最接近的参考范本，在此基础上再进行合理性对比分析，最终确定最值得参考的范本；（3）根据本土制约要素，对移植范本进行本土化考察，分析继受者有无必要或可能引入该制度，如果答案肯定，再根据实际情况进行本土化改造，将制度构建与本土的制约因素融为无缝隙的网络体系。
二、异议登记制度移植对象的描述
异议登记制度移植的第一步是描述可供移植的对象。对于我国这样的后来立法者而言，先驱立法实在太多，为了避免不必要的信息干扰，应限制移植对象的范围，对于这项工作，应遵循以下两个基本规则：
第一，强势力量规则，即仅考察对继受者的社会要素或者法律文化能产生重大影响的法律。这是一种功利主义的态度，但的确能产生模范作用，减少信息遴选成本。就私法规则而言，尽管英、美、法、德、日、韩、俄等均能产生模范作用，但在我国民法学势力的版图中，对德国和日本民法的研究力量最为强大，[5]研究人员众多、资料丰富、影响深远，应为考察重点。除此之外，与德国民法渊源极深的瑞士民法以及和我国大陆同根同宗的台湾地区民法也实际产生了模范效用，应列入考察范围。
第二，功能相似规则，即抛开制度字面意义上的差别，从制度功能入手，从相关法律中选择功能相似的制度作为移植对象，进而再作比较，这也是比较法之功能主义原则的体现。[6]具体到异议登记，它是在登记错误在所难免的情况下，保护真实权利人利益的一种重要机制，德国法中的登记异议（Widerspruch）、瑞士法中的暂时登记（die vorlaeufige Eintragung）、日本法中的预告登记、台湾地区的异议登记规则均有这种功能，因此，它们属于功能相似的家族共同体。
基于以上规则得出的结论，就是上述四种制度属于本文所要描述的移植对象。不过，由于本文旨在为我国物权法中的异议登记制度提供参考方案，只是针对登记错误这种实体法律现象进行制度观察，故德国法和瑞士法中针对登记申请等程序事项的异议登记[7]不在本文的考察范围。
（一）德国的登记异议
在德国民法，针对登记的异议是保护真实权利人的暂时性措施，它将登记可能有误的信息记载于登记簿，以警示社会公众。在这种异议通过法定程序记载于登记簿后，就是异议登记。从总体上看，德国登记异议制度有以下特点：
第一，在体系上具有关联性：（1）根据《德国民法典》第892条，异议是破除登记公信力的法律工具，如果登记簿记载了对抗登记权利的异议，一旦该异议正确，第三人就不能取得被异议抗辩的权利。这意味着，异议所指向的登记错误不是事实错误，而是能引发公信力的情形，如登记权利根本不存在、内容不正确或为其他人享有；登记权利被不当涂销；实际上不存在负担、无条件、无期限、无限制的权利被作出相反登记；权利顺位错误；预告登记错误等。[8]（2）根据《德国民法典》第899条，登记异议和更正登记适用于相同的登记错误事项，但更正登记需要查明真实权利状况，难免会费时费力，为了确保更正之前的权利不被第三人善意取得，遂有在发生上更为便宜和迅捷的异议登记，[9]可以说，异议登记是更正登记的预备程序和保障机制，其直接后果是促成更正登记的发生。
第二，在发生上具有多样性，即引发异议登记的机制可以是当事人的申请和同意，[10]可以是基于当事人申请所产生的法院假处分，[11]还可以是登记机关依据职权的行为。[12]如此多样的发生机制可以分别适用于不同情形，具有相当的包容性、灵活性和便宜性。
第三，在构造上具有双重性：（1）没有被验证正确的异议既不能禁止登记权利人处分自己名下的权利，也不能破除登记推定力。[13]异议只表明登记权利可能有误，而不能绝对排除该登记权利的正确性推定，比如，为了甲的利益而对乙的登记权利进行异议登记，甲必须证明其享有真实物权，在确证之前，乙仍然享有登记推定力带来的利益，不用积极证明登记权利的正确性，故而，只要登记簿的记载被确认无误，异议登记自始就无意义。而且，异议登记本身也没有推定力，它不能表明其所保全的权利就是真实的，[14]基于此，异议登记本身没有公信力，对于异议登记也不得再设定异议登记。（2）只有异议正确，登记公信力才能被破除。异议正确不仅要求异议的内容正确，即其所抗辩的登记确实有误，还要求提出异议者为真实权利人，比如，甲被登记为某土地所有人，乙以该土地真实所有人的身份提起异议登记，嗣后甲将土地所有权移转给丙，此时，如果乙确属真实所有人，则丙就不能取得所有权；但是，如果真实权利人既非甲，也非乙，而是丁，由于丙没有义务知悉该所有权的真实归属，其只要基于对登记的信赖而与甲发生交易，就可以取得所有权，丁不受异议登记的保护。[15]
（二）瑞士的暂时登记
根据《瑞士民法典》第961条的规定，暂时登记的特点如下：
第一，在体系上与登记公信力紧密关联，即通过保全物权来击破登记公信力。[16]但暂时登记与更正登记没有直接关联，为了防止暂时登记的申请人滥用权利，暂时登记应有时空效力的限制，在必要时，还要规定申请人向法官主张权利的期间。
第二，在发生上基于当事人申请和同意或者法院的命令，法院在审核暂时登记的申请时，依照快速程序裁决，在申请人以初步证据证明后准予暂时登记，这体现了暂时登记的便宜、迅捷特性。
第三，在构造上具有双重性，即暂时登记所保全的权利被确认后，从暂时登记之时起就具有物权效力；反之，暂时登记没有任何意义。
（三）日本的预告登记
根据《日本不动产登记法》第3条和第34条的规定，预告登记是“因登记原因之法律行为或法律事实为无效或撤销而提起登记之涂销或回复之诉讼时，由受诉法院，将就既存登记已有提起诉讼之事实，为预告第三人，依职权嘱托管辖登记所使其将诉旨载于登记簿之登记。”[17]其特点在于：
第一，在体系上与登记效力直接关联，即日本民法否定登记公信力，在登记错误时，一旦真实权利人在诉讼中取胜，第三人将丧失其从无处分权人处取得的权利，而预告登记通过对交易对象诉争状态的公示，为第三人决定是否进行交易提供了信息平台，从而能防止第三人遭受不测损害。比如，甲通过欺诈致使乙出卖其房屋并办理所有权移转登记，后乙请求法院撤销该买卖合同和涂销登记，如果没有预告登记，丙不知甲的物权存在瑕疵而取得该房屋，当乙胜诉时，就能从丙处追回该房屋；然而，通过预告登记，丙可以知悉甲和乙之间诉争的事实，能够避免因为信息不通畅而可能遭受的损害。
第二，在发生上以提起登记涂销或者回复之诉为前提条件，其启动机制只有法院嘱托，故预告登记是依附于诉讼的辅助性机制，不具有独立性。
（四）台湾地区的异议登记
旧中国“土地登记规则”第97条规定：“因登记原因之无效或撤销，提起诉讼时，得申请为异议登记。土地权利经为异议登记者，于异议登记涂销前，主管地政机关应停止其与异议有关部分权利之新登记。”第98条规定：“预告登记或异议登记，因假处分或经土地权利登记名义人之同意为之。”从中可以看出异议登记的特点在于：
第一，在体系上与“台湾土地法”第43条确定的登记公信力没有任何关联，反倒与日本法更为接近；同时，与更正登记也没有联系。
第二，在发生上以当事人的申请或者法院假处分为基础，正是这一点遭到非议，致使该制度于1975年“台湾土地法”修正时被废除，理由为：“异议登记须因假处分或经土地权利登记名义人之同意，为登记程序上之要件。然实际上异议登记经土地权利登记名义人同意者，极为罕见，而大多诉请法院以假处分裁定后为之。假处分为民事诉讼法保全程序中强制执行方法之一，保全程序之强制执行，须将其争执权利之法律关系定暂时状态，使其维持现状，以便执行。否则若土地或建筑物权利移转，并经登记确认，将使执行困难或不能。故现行法令即以法院假处分之嘱托登记代替异议登记。”[18]
第三，在构造上具有单一性，即无论异议是否正确，受异议抗辩的权利都不能再流通，登记机关也无权就此办理变动登记。
三、异议登记制度移植范本的确定
以上四个移植对象均有保全物权的价值取向，但它们相互之间也存在不小差异，究竟哪一个应当成为移植范本？对此，应当采用以下规则予以确定：
第一，功能排异规则。在功能关联的系统框架内，将移植对象放在其所在的法律系统中进行分析，将它定位为具有特定功能之关联系统中的一个子系统，换言之，将进行比较的法律规范和法律制度的功能放回法律秩序整体结构关联中加以确认，[19]进而把握制约移植对象功能的典型系统要素或者最大制约要素。这是一种系统性的整体考察，关注的是移植对象的外围因素，从而与上个步骤形成递进关系。完成这个工作后，再考察我国法律系统内有无这样的制约要素，进行对比分析，选择制约要素最相似的移植对象。只有经过这样的遴选，才能在相似功能的引导下，最大限度削减制度移植所产生的排异效应，使得移植对象能顺利嵌入我国的法律系统，发挥其应然的功能，对此，本文称为“功能排异”。
第二，如果经由上述规则确定的移植对象并不唯一，就表明外围主要因素并非唯一的决定性因素，它只能决定制度运作的大方向，至于被制约制度具体构造的不同，说明该制度在具体运作上的同向偏移，它们在具体语境中都有合理性，还需要再回过头对它们的具体制度构造进行合理性对比分析，这种分析仍然要围绕如何最有效发挥制度功能来展开，其中在整体上最具合理性的对象应当成为移植范本，其他对象中相对合理的构造部分则为补充性的参考要素。
（一）功能排异分析
在登记错误时，真实权利人是否会因此丧失物权人地位，取决于登记有无公信力。在登记公信力的机制下，第三人能凭借其对登记的信赖，通过交易行为终局地取得登记权利，为了防止出现这种后果，真实权利人可用暂时性的异议登记来阻碍登记公信力的实际发生，从而保全其物权。正是因为登记公信力会导致真实权利人在登记错误时处于弱势地位，异议登记才有存在的必要，在此意义上，它对真实权利人有“雪中送炭”的价值。如果登记没有公信力，真实权利人的利益保障就是物权法永恒的基点，相对于第三人而言，他处于强势地位，根本无需异议登记的保障，否则就是画蛇添足。
显然，在与登记错误有关的法律规则系统内，影响异议登记存续的最根本的制约要素是登记公信力，没有登记公信力，异议登记将成为无本之木。异议登记与登记公信力的相互作用，可以维系真实权利人和第三人之间的利益平衡，即异议登记虽然旨在保护真实权利人，但它并不漠视第三人的利益，而是比较恰当地在真实权利人和第三人之间建构了利益平衡机制，这主要表现为：异议登记公示了登记权利可能存在瑕疵的信息，对社会公众产生了警示效力，第三人在以该登记权利为对象进行交易时，能够在了解风险信息的基础上审时度势，依据意思自治进行判断。如果异议正确，真实权利将产生对抗力和追击力，[20]这时，异议登记排除善意第三人从错误登记中享受的利益，同时也能保全真实权利的顺位。[21]如果异议错误，则不影响第三人的权利取得。
在德国法和瑞士法中，登记具有公信力，[22]登记异议和暂时登记也均围绕阻止登记公信力而展开，而日本否定登记公信力，[23]故其预告登记与德国、瑞士的制度极度不同。在我国物权法草案明确规定登记公信力的情况下，[24]功能排异的结果，自然就是异议登记的设计应参照德国和瑞士的做法。
不过，需要注意的是，法律比较需要近距离的审视，不能仅仅局限在域外法的规则，还要看其具体实践究竟如何。[25]就此而言，虽然日本否定登记公信力，但为了保护第三人的利益，其实务做法赋予登记以相对公信力，即在真实权利人对登记错误有可归责的事由而且第三人为善意时，第三人可以是取得登记物权。[26]就此而言，日本法的登记效力又与德国、瑞士的登记公信力有相似之处，以上的功能排异分析结论似乎也值得推敲。但再近距离审视，就会发现，预告登记与登记的相对公信力之间不存在有机联系，因为预告登记既没有对抗力，也不能推定此后的利害关系第三人为恶意。[27]在预告登记后，仅能“推定”以系争不动产为对象而为法律行为的第三人知悉预告登记存在的事实，不能遽论知悉登记无效或者撤销的内容，因为在实体法上登记原因无效或者撤销不得对抗善意第三人的规定中“，善意”确定的标准是行为时是否知悉登记原因无效或者撤销的内容，这与是否知悉预告登记存在的事实完全不同。故而，预告登记无实体权利关系的对抗力，仅对第三人有警示功能，没有独立存在的实益。[28]
台湾地区的规定显然忽略了登记公信力对异议登记的决定性作用，虽然其也采用了登记公信力，[29]但在这个大前提下，其却走了日本预告登记的路子，可以说是采德国、瑞士之骨，用日本法之皮，结果导致制度内在构成不协调，因此成为没有生命力的一纸空文，这就是制度移植中的排异效应。有学者就针对台湾修法删除异议登记的理由辩驳到：异议登记经土地权利登记名义人的同意之所以少见，是因为“土地登记规则”规定的异议登记仿照日本法，以提起诉讼为要件，当事人既然提起诉讼，就表明无同意的可能，这是法律构成方面的问题，需要重建才是根本解决之道；至于假处分有其独立的价值，也不宜轻率删除；结论就是应参照德国民法的设计，建立清晰的法律体系，始为正途。[30]这个反面例子足以揭示制度皮骨相得益彰的重要性，其中最重要的当然就是必须准确把握系统框架结构中的最根本制约要素，以此来界定移植对象的核心功能。
（二）合理性对比
经过上述功能排异分析，移植对象可被限定为德国的登记异议和瑞士的暂时登记，上文可知，它们主要有以下区别：（1）在体系上，德国登记异议是更正登记的预备步骤，瑞士暂时登记与更正登记是两种独立的制度；（2）在发生上，除了当事人的申请、同意和法院命令之外，德国登记异议还可以由登记机关主动依职权引发，瑞士法则缺乏这样的发生机制。以下对这两个区别分别进行合理性对比分析。
1、异议登记与更正登记的关系
更正登记是彻底修正登记错误的制度，更正登记的完成，意味着登记错误的消除和正确登记的建立，第三人取得错误登记物权的可能性也被消灭，这是保护真实权利人的最有力手段。更正登记发动的基础主要是真实权利人的更正登记请求权，[31]基于该请求权，真实权利人可以请求登记权利人同意进行更正登记，一旦登记权利人不同意，就势必要通过诉讼程序解决应否更正登记的问题，而诉讼程序一般耗时费力，在此期间，第三人完全可能基于登记公信力善意取得登记权利，更正登记因此实际上不能保护真实权利人，形同虚设。
而异议登记则能够防止上述情况的发生，因为异议登记的办理无需复杂的举证和审查程序，也不涉及诉讼程序，实施起来极为迅捷；而且，通过异议登记对登记公信力的阻止，真实权利人可以追夺第三人取得的物权，该追夺的外在表现就是更正错误登记。这样，更正登记请求权就不会因登记公信力而丧失功用，异议登记因此具有保全更正登记请求权的功能。[32]
显然，在德国法中，异议登记只是为更正登记的发生提供了准备，促进更正登记的生成，属于暂时性的预备登记，更正登记的发生将导致异议登记消灭。这表明两者具有内在的逻辑联系，即更正登记为异议登记设定了适用范围，异议登记是更正登记得以实施的辅助制度。正是在更正登记程序运行的过程中，异议登记的价值得以发挥，其终点当然也就是更正登记的产生，故而，法律无需再给异议登记设定存续的期间。
与德国法不同，瑞士的暂时登记独立于更正登记，暂时登记不必然引发更正登记，为了防止出现恶意申请暂时登记，也为了将暂时登记的消极效果降至最低，就有了限制暂时登记时空效力以及申请人主张权利期间的规定。不过，此种做法可能要面临如下质疑：（1）暂时登记的最终目的是为查明权利真相提供契机，只要权利真相在法律上没有被终局确定，就不应推翻暂时登记的效力，而强行规定暂时登记的存续期间恰恰与此背道而驰；（2）在规定时间经过后，当事人仍然对登记权利存疑，能否继续申请暂时登记？如果可以，暂时登记存续期间的限定除了给申请人增添再次申请的成本外，没有任何价值；如果不可以，显然又背离了其保护真实权利的价值取向，这是一种二难困境；（3）面对权利争议，当事人是否申请以及何时申请法律保护，完全是个人自由，除了诉讼时效和除斥期间的制约，在暂时登记中设定当事人申请主张权利的期间，似乎没有足够的正当性。
2、登记机关依职权发动异议登记
在因登记机关过错致使登记错误，并因此给真实权利人造成损失时，登记机关应当向真实权利人赔偿损失，这就是由登记机关承担的国家赔偿责任。在通常情况下，上述责任的发生是登记机关咎由自取，但如果登记机关已经了解到登记错误，基于依法行使国家公共权力的基本准则，它有权主动采取措施纠正错误或者将该错误情况通过登记告知社会公众，从而避免损害真实权利人的利益，也避免引发相应的赔偿责任。由于由登记机关依职权进行的更正登记程序比较繁琐，不能在短期内纠正登记错误，一旦在办理更正登记过程中，第三人凭借登记公信力取得了登记物权，登记机关就不能豁免其赔偿责任。正如前文所言，异议登记的迅捷性能够补救更正登记的上述弱项，据此，登记机关依职权进行的具有法律效力的异议登记，能够阻止受损害的真实权利人对国家的损害赔偿请求权。在德国，这正是登记官依职权办理异议登记的目的。[33]就此而言，登记机关依据职权发动的异议登记是免除登记机关国家赔偿责任的技术手段之一，应有存在的必要，而瑞士法缺失这种机制就是法律漏洞了。
通过以上的合理性对比分析，德国的登记异议的具体构造要比瑞士的暂时登记胜出一筹，它就是我们所选择的移植范本。
四、制约异议登记制度移植的本土要素
前两个步骤是对域外法进行比较全面的考察，尽管其中也有考虑本土要素的地方，但重心在于尽量潜入域外法，对它进行“近距离审视”。完成这种审视后，会出现两种不同的道路。在法律移植无机论者看来，私法规则的移植是单向的，继受者无需考虑本土因素即可照单全收，即私法规则在其存续的生命中与特定的人民、时间和空间没有内在的紧密关系。[34]这种论点指明了私法规则的高度抽象性和由此引发的高度普适性；但是，它在这个方面走的太远，完全脱离了近世私法立法在移植和继受过程中对外国法进行本土化改造的现实，故不足为采。
与之相反的道路就是结合本土要素进行有机移植。客观地讲，确定移植范本并非法律移植的全部，继受者还必须综合考虑本土的各种制约要素，以此来衡量和评估移植范本在本土能否适用以及可适用的程度，不经本土化考察的外国法律经验并非绝对普适的“圣经”。这是因为，私法规则并非在真空中存在，人们只有在特定语境的整体意义网络中，才能全面、准确把握特定规则的意义，故而，法律移植必须还要注重继受者本土的需要以及实际情况，对具体情况进行具体分析，打造适合本土的规则框架，避免出现盲目移植而水土不服。对此，比较法的常识正确指出：不仅要考察外国解决办法在其本国是否已经被验证是满意的，还要根据本国具体情况在考察它是否适合于自己的国家，在外国形成并且经过考验的解决办法——不管怎样，没有经过修改——是不能在我们的法律上传抄的。[35]据此，法律移植摆脱了单纯法律复制的阴影，其中加入了继受者的努力和创造性劳动，成为具有创造性的立法活动或者智识活动，这也就是格罗斯菲尔德所说的：每一次继受必定是一次重新创造。[36]
同理，我们在继受德国的登记异议时，也必须尽可能广泛地考虑对它能产生影响的本土要素，以便使其能更便宜地嵌入我们的法律语境之中，避免出现水土不服。对此，我们分两步进行考察：（1）我国本土有无阻碍异议登记不得设立的要素，这是能否设立异议登记的问题；（2）如果可以设立，有无改变或者增设其适用要件或者效果的要素，这是如何设立异议登记的问题。
（一）能否设立异议登记
异议登记是不动产登记的一种，而我国不动产登记制度起步较晚，至今还没有统一完备的操作机制，在现实中出现的问题很多，据此，有学者认为，异议登记在实践中难以操作，会使登记制度难以发挥作用，故建议我国不设立异议登记制度。[37]对此，本文持不同意见，我国不动产登记的现状不仅影响不了异议登记的实际效用，而且，异议登记的设立反倒能促进我国登记制度的完善：
第一，异议登记作为一种登记形式，本身发挥着登记的公示作用，给社会公众提供了现行登记可能有误的信息。一旦登记错误得以确证，则异议登记就可阻断登记公信力，抑制错误登记发生错误后果，这不但没有降低登记的价值，不会使我国尚不完备的登记制度难以发挥作用，反而给登记错误的修正提供了制度契机，也给登记制度的完善提供了契机。
第二，作为异议抗辩对象的登记一旦确有错误，将会改变不动产物权的归属，还会涉及登记机关的赔偿责任，这些重大利害关系势必增加登记人员的责任感和压力，促使其尽最大审慎义务进行登记，防止或者减少登记错误情形的发生；同时，也能提醒真实权利人尽力照料自己权利，谨慎实施交易，防止因自己过错而造成登记错误。无疑，登记公信力、更正登记在不同程度上也具有这种功能，但由于异议登记能打破登记公信力和维持更正登记请求权，它更能强化登记的真实性，这样，异议登记与登记公信力、更正登记携手，能从最大限度增加了登记的可信度。
第三，2001年颁布的《南京市城镇房屋权属登记条例》第19条规定了登记异议，2002年修订的《上海市房地产登记条例》第19条增设了异议登记，这是地方立法部门在借鉴国外立法基础上，广泛汲取房地产登记部门以及其他实务部门意见的结果，这说明我国登记实践界对这种制度存有需求，也说明实践界对异议登记可操作性的默认，更说明我国法律中还没有其他能够替代异议登记的制度，异议登记因此也应在我国物权法中有一席之地。
（二）如何设立异议登记
物权法草案各稿对异议登记的规定各异，具体为：（1）一稿第16条：“权利人及利害关系人有权对不动产登记簿的错误记载申请异议登记。登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿。自异议登记之日起三个月内，申请人未向登记机构申请更正登记的，该异议登记失效。”第17条：“异议登记后，记载于不动产登记簿的权利人在异议登记期间不得处分该不动产。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向异议登记的申请人请求损害赔偿。”（2）二稿第20条：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载错误的，有权向人民法院请求作出异议登记的裁定。根据人民法院异议登记的裁定，登记机构应当将该异议记载于不动产登记。”第21条第2款：“登记更正后，原权利人在异议登记期间对该不动产作出的处分，登记更正后的权利人未追认的，不发生物权效力。”（3）三稿第19条：“利害关系人对不动产登记簿记载的物权归属等事项有异议的，可以申请异议登记。登记簿记载的权利人书面同意异议登记或者人民法院裁定予以异议登记的，登记机构应当将该异议加载于不动产登记簿。申请人自登记簿记载的权利人书面同意异议登记之日起三个月内不起诉也不申请更正登记的，或者自人民法院异议登记裁定生效之日起十五日内不起诉的，该异议登记失效。在证据证明异议登记不当，权利人有权申请登记机构注销异议登记。异议登记造成权利人损害的，权利人可以向异议登记的申请人请求损害赔偿。”第20条第2款：“登记更正后，原权利人在异议登记期间对该不动产作出的处分，登记更正后的权利人未追认的，不发生效力。”（4）四稿第19条：“利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。申请人在异议登记十五日内不起诉的，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”（5）五稿第18条除了增设“权利人”可申请更正登记以及表述更准确外，与四稿第19条基本相同。
通过上文不难看出，相对于德国的登记异议制度，物权法草案各稿中的异议登记均是重新创造的产物；而且，这种创造是叠加的，每一稿的创造力和创新点均不同。那么，这些创新究竟是继受者根据自身情况做出的正确选择，还是对移植对象存在误解从而走了一条弯路，值得深入分析。下文将尽量结合我国本土相关的制约要素，从立法形式到具体制度内容，对德国登记异议和我国物权法草案中的异议登记进行对比分析，尝试着给出答案。
1、立法形式
德国法对登记异议的处理，采用了分散规定的立法形式《：德国民法典》第892条第1款第1句规定指明了异议破除登记公信力的效力，第899条则规定了异议登记的适用情形和常见的发生机制，第1139条专门规定了对抵押权的异议《，德国土地登记条例》第53条第1款第1句规定了登记机关依据职权所为的登记异议。与此不同，我国物权法草案各稿中的异议登记均集中设置，此种做法便于法律适用，能产生纲举目张的效果，值得赞同。
2、适用前提
德国登记异议的适用前提是登记权利可能有误，而非确定的登记错误，二、三、四、五稿采用了基本相同的立场，但一稿与它们不同，其前提是“登记错误”，该规定显然不妥，因为异议登记只适用于申请人认为登记错误的情形，至于登记是否确实有误，还需要进一步查实，这个查实过程并非异议登记的功能范围，而是更正登记的任务。在查实和更正之前，可能有误的登记在法律上尽管存在疑问，但不妨碍其正确性的推定效力，法律不能将这种状态界定为“错误”，否则就与登记的权利推定规则[38]矛盾。其后几稿显然认识到了一稿的缺陷，二、四、五稿采用申请人“认为”登记错误的表述，三稿采用申请人对登记有“异议”的表述，均表明了异议登记不足以证明既有登记确属错误，从而能更准确地表达了异议登记的临时性。不过，比较而言，二、四、五稿的表述比三稿更为精当，更能揭示异议登记与更正登记在修正登记错误上的逻辑关系，应得到采用。
3、申请主体
德国登记异议制度并未明确申请主体，要？BW_准用登记申请一般规则，即申请登记之人一般是对登记有直接利益之人，包括获得权利人或者失去权利人，[39]这种说法在中国法的语境中，只能指向“利害关系人”，而不应包括一、二、五稿中列明的“权利人”，因为：（1）“权利人”的称谓本身充满歧义，依据登记推定力，它应当表征记载于登记簿的权利人；而在确证真实权利的角度，它则指向没有记载于登记簿的真实权利人。在这两重含义中，法律表述到底意向如何，不得而知，需要仔细甄别。（2）如果“权利人”是登记权利人，在他认为登记错误时，完全可以凭借自身的地位优势，举出充足的证据加以证明，进而一举推翻既有的登记，完全无需借助暂时性的异议登记，这样无异于自找麻烦，任何一个理性人都不会如此行为，可谓是多此一举；而且，这种意义上的“权利人”和一稿第17条中的“权利人”实际上同属一人，但如此一来，第17条将成为具文。（3）即使“权利人”是真实权利人，但在查实之前，法律不能断言申请人就是真实权利人，因为受登记推定力庇护的是登记簿上的权利人；而且，真实权利人完全可以被“利害关系人”所涵盖。故而，异议登记的申请主体不应包括“权利人”，只预留“利害关系人”即可，由此，三、四稿的规定也更为可取。
4、发生机制
上文已经言明德国登记异议的发生机制，此处不赘。综观我国物权法草案各稿，与德国法相比，均缺乏登记机关依据职权所为的异议登记，犯了与瑞士法相同的错误，应予弥补。另外，就申请和审查机制而言，德国法有当事人双方协力或者法院假处分的保障，既能减少不当申请的发生，还能促使异议登记迅捷地发生。三稿与此大致相当，值得赞同，然而，其中所谓的“法院裁定”一方面言之不详，似乎要创设新的裁定制度，而没有考虑到民事诉讼中的财产保全与异议登记的相同功能，故该裁定应当限定为财产保全的裁定；另一方面，又忽视了仲裁机构可能作出财产保全性质的裁决，故应修改为“人民法院的财产保全裁定或者仲裁机构的财产保全裁决”更为妥当。这样的缺点同样存在于二稿。
除此之外，四、五稿言之不详，一、二稿还有以下缺陷：（1）从文义表述上看，一稿规定只要申请人单方申请，登记机关即“应当”为异议登记，似乎无需作出任何审查，如此宽松的发生机制，如此消极无为的审查机制，不仅与登记机关负载的审查职责不负，也容易造成不当申请。（2）二稿的机制完全不同于一稿，它采用了法院裁定前置的策略，只有在法院裁定异议登记的前提下，登记机关才能作出相应的记载。这种规定过于严格，没有给当事人的自愿协力申请留出空间，是为不足。
5、法律效力
异议登记的主要效力是阻断登记公信力，这也是它的基本功能。异议记载于登记簿后，会提醒交易者注意被异议抗辩之登记权利的真实性，一旦异议正确，无论第三人是否查阅登记簿，以被抗辩的登记权利为对象的交易就不受法律保护，异议登记的这种效力是确定的，有争议的是实现这种效力的方式。
德国法采用了事后阻断的方式，即异议登记不能剥夺或者限制登记权利人的处分权，该权利人仍然可以将作为异议对象的物权进行移转或者变更，登记机关也必须办理相应的变动登记，只有在异议确属正确时，该物权变动才丧失法律效力。这种方式在给交易者提供交易对象可能为假的信息同时，将是否交易的主动权交给交易者，由其自己判断，并因此享受利益或承担风险。只要该决策正确，法律就要保证交易进程及其结果能够符合当事人的意思和预期，不会剥夺登记权利的流通性而导致效率减损。德国法之所以采用这种立场，是因为登记权利代替了实际权利，不动产物权的交易功能负担在登记权利之上，如何保持登记权利的流动性成为德国法的重要使命，[40]事后阻断方式显然符合这个要求。而且，从理论上讲，异议登记意在通过登记的公示性，向社会公众警示其所对抗的登记权利可能有误的信息，而该登记权利是否确属错误，尚需进一步考察，正是这种或然性导致异议登记不能禁止或者限制登记权利人处分自己的权利。正因为异议登记不禁止登记权利的流通，不限制登记权利人的处分权，自然也就不存在异议登记给登记权利人造成损失的问题。
与此相反，一稿采用了截然不同的事前防止方式，即被异议抗辩的权利人不得处分该不动产，这一点与《南京市城镇房屋权属登记条例》的立场完全相同，据此，登记机关也不能办理相应的登记。这种方式属于“宁可阻止一千，不可放过一个”，与德国法的事后阻断方式相比，显然不利于登记权利的流通，在交易效率方面有所欠缺。而且，在体系解释的视角中，无需审查的异议登记申请竟能导致异议登记产生处分禁止的效力，这完全背离了正常的逻辑发展，让人费解。
更为重要的是，异议登记并不能确切地证明其所针对的登记存在错误，也不能证明申请者就是真实权利人，在这种不确定的情况下，贸然限制或者禁止登记权利人的处分权，以禁止物权的流转和排除登记公信力，可能会产生不利于登记权利人的后果。比如，恶意之甲并非真实权利人，其为了阻碍房屋所有权人乙出卖房屋，就以该房屋真正所有权人的身份申请异议登记，从而限制乙对房屋的处分权，在此期间，房产市场价格大跌，致使乙遭受极大损失。乙为了弥补损失，就不得不经历耗时费力的诉讼，并承受甲可能无能力赔偿损失的后果。故而，事先防止的方式不足为取。
二稿的做法与德国法相同，既然异议登记在事后阻断登记公信力，当然无需再规定登记权利人的损害赔偿请求权。三稿在法律效力上的规定与德国法以及二稿相同，但同时又规定了登记权利人的损害赔偿请求权，则是画蛇添足。这不仅因为异议登记的效力不会影响登记权利人的利益实现，而且，即使因为异议登记增加了潜在交易者的心理压力，导致其不愿与登记权利人实际交易，从而确有损失，但三稿确立的异议登记发生机制也排除该损害赔偿请求权，即在登记权利人自愿同意的情形，异议登记给其造成的损害，属于风险自负，与申请人没有关系，而在法院裁定的情形，异议登记与法院的职权行为之间存在直接因果关系，与申请人没有直接关系，故该规定不妥。
四、五稿的规定更不合理，它既没有明确异议登记的发生机制，也没有明确异议登记的法律效力，但明文规定了登记权利人的损害赔偿请求权，而根据上文分析，这三个环节是紧密结合在一起的，而且异议登记的发生机制和阻断登记公信力的方式是登记权利人请求权是否正当的决定性要素，在前两个环节不定的情况下，最后一个环节也不能轻易采用肯定的立场，否则，将导致制度体系紊乱，也不利于当事人之间的利益平衡。
我们说异议登记应采用事后阻断的方式，但这也并不绝对，在异议登记与财产保全相互联结时，则应采用事先防止的方式。异议登记的目的在于保全权利，同样有此功能的制度是民事诉讼中的财产保全，即为了保护申请人的利益，法院或者仲裁机关可以裁定被申请人不能处分自己的财产或者争议的标的物。在财产保全对象是不动产物权的情况下，就必须将其处分权限制反映在登记簿中，从而减少因裁定公示性不强而给第三人带来的交易风险。如何将财产保全落实到登记簿中，涉及到相应的程序机制，而通过财产保全裁定与异议登记的衔接，即登记机关根据法院或者仲裁机关的裁定办理相应的异议登记，就可以解决这个问题，无需再另行设定程序。此时，为了落实财产保全，异议登记产生的效力就是禁止被保全人处分权利。不过，财产保全是由当事人自由选择的制度，选择此制度的人要负担提供担保的代价，一旦保全错误而导致异议错误，对由此产生的损害后果，担保将实际发挥作用。在这种情况下，由于登记机关不能审查法院的裁定，[41]故登记机关不承担国家赔偿责任。
6、存续方式
德国法没有规定异议登记的存续期限，在异议登记之利益人同意或者法院假处分被撤销时，异议登记消灭。与此不同，一、三稿规定异议登记的存续期间为三个月，在该期间内，申请人未向登记机关申请更正登记的，该异议登记失效，这种规定与瑞士的暂时登记如出一折，合理与否、如何取舍，前文已言，在此不赘。四、五稿也面临同样的质疑。二稿将更正登记和异议登记分设，没有明确异议登记的存续期间，但能推断出更正登记是异议登记存续的最终期日，这实际上将更正登记作为异议登记存续的终点，这样又在它们关系的协调上做了一些弥补，倒也可取。三稿规定，基于法院裁定而为的异议登记存续期间为15日，如果将该法院裁定限定为财产保全，则该裁定的存续期间取决于诉讼法的规定，作为实体法的物权法没有介入的理由。不过，三稿规定，在登记权利人证明异议登记不当时，登记机关可以注销异议登记，则合乎情理，应予保留。
除此之外，在以下情形，异议登记也不得存续：（1）受保全权利的消灭，例如，具有限制人役权性质的居住权被错误涂销，为此产生异议登记，但嗣后居住权人的死亡导致居住权消灭，则异议登记就无继续存在的实益；（2）异议登记申请人自愿同意涂销该登记，从而产生该登记从未发生或者真实权利人放弃自己权利的后果；（3）财产保全被撤销，这适用于根据法院的财产保全裁定而作出的异议登记；（4）异议登记被更正登记或者被法院撤销，即通过法定程序，异议登记被认定为不正确。
7、小结
根据前文，如果用条文来表述，我国异议登记制度可能的方案为：
1、【依申请的异议登记】利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请异议登记，但应经登记簿记载的权利人的书面同意。在异议登记期间，登记簿记载的权利人有权处分被异议抗辩的权利，但在更正登记后，登记更正后的权利人未追认的，该处分不发生效力。
2、【依法律文书的异议登记】登记机关可以根据人民法院的财产保全裁定或者仲裁机构的财产保全裁决进行异议登记。在异议登记期间，登记簿记载的权利人无权处分被异议抗辩的不动产权利。
3、【依职权的异议登记】登记机关为了避免可能的登记错误，有权办理异议登记。因异议登记错误给登记簿记载的权利人造成损害的，登记机关应当承担赔偿责任。
4、【异议登记的消灭】对于下述情形，登记权利人可以申请涂销异议登记，登记机关也有权涂销异议登记，异议登记自涂销之日起丧失法律效力：（1）登记错误消除；（2）受保全的权利消灭；（3）申请人自愿同意涂销该登记；（4）财产保全裁定或者裁决被撤销；（5）异议登记被更正登记或者被法院撤销；（6）法律规定的其他事由。
五、结语
依时间维度衡量，我国物权法无疑是后来者，在它颁布之前，有诸多先行立法的经验和教训，这是后来者天然的宝贵财富，我们能游刃有余地进行观察、分析、借鉴，进而进行高效的移植。在学习、理解和超越先行法的过程中，重要的是，我们既不能对域外法顶礼膜拜，原封不动地照搬域外法；也不能把域外法当作“烩菜”的原料。我们是需要采用功能主义比较法的立场来学习和理解域外法的经验，即在设计我国的制度时，不能从不同域外法中抽取不同经验加以综合调制，而是应从本土的实际情况出发，汲取域外法中适合本土的经验，进行本土化改造，从而超越域外法。这是一个创新过程，也是后来者提升自己法律能力的必经历程，对此，维亚克尔说得很明白：“新的文化承载者接受一些有持续性的要素，同时也导致它们的变异：每回历史上的相遇，都是有创意的误解。”[42]
应当说，这个过程是各种因素相互作用、相互磨合、相互制约的复杂过程，任何一种程式化的描述都会产生漏缺。不过，由我国正在发生的私法移植看，继受者对移植的方法尚缺乏一致的把握，移植的产物因此缺乏统一的客观评价标准，而评估移植的可能后果，又是法律不断完善的必由之路；故而，本文努力地尝试着给出相对比较完整的法律移植方法和步骤，以期使得法律移植有章可循，当然，批评者对其中漏缺之处的批评也将有助于提高法律移植的合理性和规范性。
基于这个出发点，本文选择了异议登记这个典型的外来制度，并根据所设定的基本移植方法和步骤，描述了域外经验，确定了移植范本，审视了本土要素，评价了我国物权法草案各稿中的异议登记规则的得失，最终得出相关的制度产品。这是针对具体制度的微观分析，但其采用的方法在私法移植中具有一般的适用性，换言之，本文对异议登记制度移植的分析，是在例示私法规则移植的方法和步骤，这是从一般推向个别，由个别演示一般的论述方式，是分析方法和具体制度相互结合的论述方式，结论是否妥当，敬请学界同仁不吝赐教。
注释：
[1]参见沈宗灵：《论法律移植与比较法学》，载《外国法译评》1995年第1期；[美]爱伦？华生：《法律移植中的社会文化因素》，周亮译，载《法商研究》1997年第4期；[美]阿伦？沃森：《法律移植与法律改革》，尹伊君等译，载《外国法译评》1999年第4期；何勤华：《法的移植与法的本土化》，载《中国法学》2002年第3期；F？P？沃顿先生：《历史法学派与法律移植》，载《比较法研究》，许章润译，载《比较法研究》2003年第1期。
[2]相关讨论，参见刘星：《重新理解法律移植——从“历史”到“当下”》，载《中国社会科学》2004年第5期。
[3]本文参考的文本为：（1）2002年1月28日全国人大印发的“物权法征求意见稿”（以下简称一稿）；（2）2004年10月20日全国人大印发的作为十届全国人大常委会第12次会议文件“物权法草案二次审议稿”（以下简称二稿）；（3）作为十届全国人大常委会第16次会议文件的“物权法草案三次审议稿”（以下简称三稿）；（4）2005年10月20日全国人大印发的作为十届全国人大常委会第18次会议文件的“物权法草案四次审议稿”（以下简称四稿）；（5）作为十届全国人大常委会第23次会议文件的“物权法草案五次审议稿”（以下简称五稿）。
[4]参见[德]K？茨威格特、H？克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第77页；[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第86页以下。
[5]参见孙宪忠：《中国近现代继受西方民法的效果评述》，载《中国法学》2006年第3期。
[6]参见前引[4]K？茨威格特和H？克茨书，第66页；大木雅夫书，第86-90页。
[7]参见《德国土地登记条例》第18条第2款；《瑞士民法典》第961条第1款第1项。
[8]Vgl1Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch，Band6Sachenrecht，31Aufl1，Verlag C1H1Beck，1997，S13521
[9]参见[德]鲍尔P施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第366页。
[10]德国法在登记申请上采用单方申请，为了确保登记申请的正当性，登记义务人要向登记机关表示同意登记申请，该同意就是登记同意，它和登记申请一样属于程序法上的意思表示，有了登记同意的登记申请相当于我国的共同申请。Vgl1Holzer-Kramer，Grundbuchrecht，Verlag C1H1Beck，1994，S1641；Schwab-Prütting，Sachenrecht，271Aufl1，Verlag C1H1Beck，1997，S1118-1201在通常情况下，登记权利人不会同意异议登记的申请，但这并不能排除实务中发生这种情况，故德国法规定登记同意是异议登记发生的机制之一。参见前引[9]鲍尔P施蒂尔纳书，第367页。
[11]假处分是民事诉讼中的保全措施，类似于我国的财产保全。当事人在申请假处分命令时，无需证明其权利遭受的危险，在作出上很迅捷。参见前引[9]鲍尔P施蒂尔纳书，第367页。
[12]参见前引[9]鲍尔P施蒂尔纳书，第367-368页。
[13]参见前引[9]鲍尔P施蒂尔纳书，第366页、第370页。
[14]参见前引[8]书，第358页。
[15]Vgl1Müller，Sachenrecht，41Aufl1，Verlag Carl Heymanns1，1997，S13491
[16]参见[日]铃木禄弥：《抵押制度的研究》，一粒社1968年版，第358页；转引自陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第266页。
[17]张龙文：《民法物权实务研究》，汉林出版社1977年版，第181页。
[18]李鸿毅：《土地法论》，台湾1993年版，第364页。
[19]参见前引[4]大木雅夫书，第96页。
[20]参见前引[9]鲍尔P施蒂尔纳书，第369-370页。
[21]参见前引[8]书，第357书。
[22]参见《德国民法典》第892-893条；《瑞士民法典》第973条第1款。
[23]参见[日]我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订、李宜芬校订，五南图书出版公司1999年版，第224-225页；[日]田山辉明：《物权法》（增订本），陆庆胜译，法律出版社2001年版，第45页。
[24]参见一稿第101条，二稿第106条，三稿第110条，四稿第110条，五稿第105条。
[25]参见[德]伯恩哈德？格罗斯菲尔德：《比较法的力量与弱点》，孙世彦等译，清华大学出版社2002年版，第77页。
[26]参见孙宪忠主编：《制定科学的民法典》，法律出版社2003年版，第356页。
[27]参见[日]近江幸治：《物权法》，王茵译，未刊稿。
[28]参见卢佳香：《预告登记之研究》，台湾辅仁大学1995年硕士学位论文，第216-217页。
[29]参见王泽鉴：《民法物权》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第122-126页。
[30]参见前引[28]卢佳香文，第222页。
[31]Vgl1Weirich，Grundstücksrecht，Verlag C1H1Beck，1985，S11571
[32]Vgl1Wieling，Sachenrecht，31Aufl1，Verlag Springer，1997，S12751
[33]参见前引10Ho[15]er-Kramer书，第185页。
[34]参见[美]艾伦？沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰等译，中国政法大学出版社1992年版，第20-21页；前引[1]沈宗灵文。
[35]参见前引[4]K？茨威格特和H？克茨书，第29页。
[36]参见前引[25]伯恩哈德？格罗斯菲尔德书，第111页。
[37]参见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2002年版，第197页。
[38]一稿第7条规定：记载于不动产登记簿的权利人是该不动产的权利人，但有相反证据的除外。
[39]参见前引[9]鲍尔P施蒂尔纳书，第309页。
[40]参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第135页。
[41]参见最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第3条。
[42][德]弗朗茨？维亚克尔：《近代私法史——以德意志德发展为观察重点》，陈爱娥等译，上海三联书店2006年版，第1页。
中国社会科学院法学研究所·常鹏翱