跨国公司社会责任规范的自愿性困境
关键词：跨国公司/社会责任/自愿性困境
内容提要：本文论述的主题是跨国公司社会责任规范自愿性困境，文中主要介绍了三个典型的规范执行困境：童工规范的困境、人权困境、监管者监管的困境，由此对跨国公司社会责任的自愿性困境进行认识和总结。本文认为，要为当前跨国公司社会责任规范的自愿性困境寻找出路，必须要向强制性规范过渡，尽管这个过程并非能够一蹴而就。
跨国公司社会责任规范在表现形式上主要分为三个层面：国际立法层面的渊源、国内立法层面的渊源和跨国公司自身的行动守则。应该说，即使是国际法和国内法当中所包含的许多规范内容，在效力的表达上多是一些倡言性规范，从执行力的考察上来看通常缺乏强制性。跨国公司社会责任规范的自愿性现状为执行效果带来了许多困境。本文以此为主题对跨国公司社会责任规范进行尝试性的讨论。
一、童工规范的执行困境的例证
关于童工的社会责任规范，在跨国公司社会责任规范体系中是一个非常重要的问题，几乎在各种规范形式上都有表现。但是童工规范这个非常有代表性的社会责任规范在实践中却常常遭遇执行力的困境，主要涉及到最低年龄的认定，童工规范的范围边界和执行力的边界。
首先，年龄认定上的困境问题。关于年龄的问题是跨国公司社会责任规范中首先碰到的问题，对童工年龄的关注也表现在不同的规范形式当中。《国际劳工组织第138号协定》第2条第3款规定：“根据本条第1款规定的最低年龄不低于完成义务教育的年龄，并在任何情况下不得低于15岁。”但是第4款规定：“尽管有本条第3款的规定，如会员国的经济和教育设施不够发达，得在有关的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）协商后，初步规定最低年龄为14岁。”同时关于童工年龄问题也体现在一些跨国公司的行动守则当中，如锐步公司（Reebok）在自己的社会责任规范中规定：“公司将不与使用童工的商业伙伴合作‘，儿童’一词泛指小于14岁或者在超过14岁的特定年龄才能完成义务教育的情况下，低于该特定年龄的儿童。在法律定义‘儿童’为超过14岁的个人的情况下，公司使用该国的定义。”从这两个规范的内容中已经显示了有关年龄认定的差异，但是问题的复杂程度还不止于此。根据数据显示，当前在世界上最大的公司中对童工问题规定的只占到了13%。[1]这个颇有代表性的数字意味着有更多的公司在童工年龄的认定上存在着严重的分歧。
可以想见，在公司规定各异、跨国公司规定各异的童工年龄问题面前，东道国和跨国公司都表现了强烈的不适。对此，可以看出以下三个方面：（1）当跨国公司规定的最低年龄小于东道国规定的最低年龄时，跨国公司需要受制于东道国法律的约束，这种情形下没有冲突的发生；（2）当跨国公司规定最低年龄限制大于东道国的规定时，跨国公司面临着两种选择，继续恪守自己的标准还是降低自己的标准。如果是前者，意味着成本相对上升，[2]如果是后者，跨国公司将会受到道德谴责；（3）同一个跨国公司进入不同国家之后，不同国家的最低年龄立法与跨国公司产生多样性的冲突与协调问题，此时跨国公司面临着多样性的道德问题，同时还要接受普遍性的市场道德评价。
其次，童工规范适用范围上的局限性。在使用童工的产业部门中，使用行动守则的跨国公司只占到了大约5%左右的比例。更有95%的童工分布在那些缺乏监督的部门中。根据国际劳工组织（ILO）1998年的数据，大约有2亿5千万5～14岁的儿童面临着使用童工的危险，在一些国家这一比例甚至达到了2/3（69%）。[3]如此看来，这些巨大数字中的童工大量地存在于非正式生产部门，如农业、服务和小规模的制造业。对具体国家而言，真实情况是无论立法还是执法都无法覆盖这些使用童工的生产部门。比例上的有限性在一定程度上给跨国公司执行社会责任规范的执行力带来严肃考验。在这样的数字背景下，无论跨国公司社会责任规范如何充分显示它的执行力，它在缓解童工问题上的作为必定收效甚微。这表现了跨国公司行动守则独自解决童工问题的有限性。
第三，童工规范中制裁手段和效果的局限性。跨国公司行动守则在内容上通常包括监管和违约制裁。但是正是这个帮助跨国公司塑造“洁净的手”印象的措施有可能使儿童陷入另外的困境。这是因为为了执行行动守则中的规定，跨国公司通常在他们的商业伙伴违反守则时采取制裁措施，包括结束商业合作关系或者取消订单等等。[4]在制裁措施的作用下，孩子们最可能的情形只是更换了场所。因为那些早早离开家庭，用脆弱的肩膀担负起家庭生活重担的童工们，多是缘于贫穷所导致的家庭生计压力。[5]在被解雇之后，他们仍然要为家庭生计而营生。相反，他们在遭遇解雇之后进入缺乏监督的非正式生产部门，处境会更加恶劣。再以孟加拉国为例，美国制裁的压力以及法律对童工的严苛限制，使得服装产业解雇了大约40000名童工，而大约5000～7000名的女性儿童因此进入色情行业。[6]
在这里，跨国公司社会责任规范的执行力又遭遇了边界。因为作为执行手段的制裁并不能让童工从跨国公司生产经营的链条上消失，为此跨国公司必须在社会责任之路上走得更远，而需要采取更多、更广泛的措施来帮助童工摆脱生存的困境。当童工离开了生产线之后，应该设立补偿性项目帮助这些儿童重返家园，帮助他们接受教育，提供食品和健康保障，以及为他们的家庭提供另外的收入渠道。[7]事实上，这种认识已经反映在跨国公司的行动守则当中，其中非常有代表性的是Hennes&Mauritz公司。根据它的行动守则规定“，H&M公司不接受任何供应商雇佣童工。这是我们在行动守则中明确声明的。如果H&M公司的任何检查员在工厂中发现童工，我们会与供应商以及儿童的家人一道找到最能符合这个儿童利益的解决方案。我们会充分考虑诸如儿童的年龄、家庭条件以及教育等情况。能够改善儿童境况的所有变化都非常重要。如果在儿童被迫离开工厂之后没有任何后续措施，存在的风险是儿童们可能会死于其他更为不堪其负的劳动，或者在更糟的情况下，他们被迫从事色情行业。”[8]
无论如何，即使在理论上对跨国公司提出了补偿架构设想与努力方向，往往出于产业特性和成本上的原因，跨国公司社会责任规范的执行力也不可能无限地延伸下去。[9]更多的公司不会像H&M公司一样将所有的社会责任问题都搬到自己的行动守则中去。同时，这也说明跨国公司社会责任规范执行力的提升，需要跨国公司在所尽绵薄之力外，与其他的社会力量协同解决。
二、壳牌公司的人权困境例证
跨国公司在东道国进行的活动常常会遭遇公司社会责任规范与东道国之间的法律冲突。
“壳牌公司的人权困境”是其中的典型事例，[10]同时也是跨国公司社会责任规范自愿性困境的又一说明。案例经过如下：壳牌公司在一个禁止设立工会的国家投资设厂，但是禁止设立工会的规定和壳牌公司的经营原则的规定相抵触。根据壳牌公司经营原则的规定，公司针对员工的责任必须要“尊重工人的人权”，对社会的责任是“对与合法经营的角色相一致的基本人权表示支持。”壳牌公司在当地颇有威望的两个员工在浏览公司内部网页时发现，壳牌公司在其他国家的员工有权组织工会进行薪酬以及其他事项的协商、谈判。在获悉这一信息之后，他们通知总经理也要成立工会，并且之后有更多工人坚持要创设工会。在这个事例中间，社会责任规范的执行困境显而易见：一方面，如果坚持当地法律，壳牌公司就要违反自己的经营原则，而且壳牌公司对跨国公司社会责任规范的违反还不止于此，还包括母国参与的国际人权条约、有关人权和劳工问题的国内立法等等；另一方面，壳牌公司如果要坚持经营原则的规定就要违反当地法律。这是一个真正的困境，置身其中的跨国公司从合法性来看左右为难，它无法从当地法、社会责任规范、它的母国法以及国际法中获得一致的正当性与合法性。显然，如果一定要克服这个执行力困境的话，就必须摆脱涉身困境的场景，按照国际法、母国的法律规定撤资。可以看出，要真正避免此类社会责任规范的执行困境，必须要从事前入手。
解决问题的具体步骤如下：[11]
第一，在投资前对东道国的人权状况进行评估，以确定是否合乎公司的社会责任规范以及公司对当地法律的可行性，这只是一个评估阶段。
第二，通过与东道国政府进行明确的协议安排来保护人权，以此可以避免当地法律的违反。
这是最为关键的一个阶段。事前的契约性安排使得东道国法律与公司经营原则或者社会责任规范之间的合法性调和成为可能。这通常通过两种途径来实现：一是纯粹的契约性安排，在东道国政府和跨国公司之间针对可能冲突之处作出协商一致的安排，以此避免冲突的发生；二是通过世界银行（或者其他金融机构）的贷款或者投资保证协定对东道国政府进行制约。1985年《多边投资担保机构公约》第12条（d）款在合格投资的规定中有两点要求：（1）投资的经济状况良好并对东道国发展具有贡献；（2）投资符合东道国的法律和法规。虽然从表面上看，这些规定是直接针对跨国公司的要求，但是作为投资另一方当事人的东道国却同样受到了制约。道理不难理解，如果跨国公司的行动守则与东道国法律之间的冲突状态不结束，跨国公司的投资不易获得担保，从而削弱跨国公司的投资积极性。这样东道国渴望外资的愿望很有可能落空。在这种情形下，跨国公司和东道国之间很容易就行动守则与当地法律之间达成关于合法性的妥协。
第三，对跨国公司在投资中的人权实践进行持续监督。持续的监管包括：雇员培训、对子公司或公司内部进行管理性控制，以及对跨国公司的供应链和代理商进行控制。供应链条中的人权保护与监督可以通过与代理商和供应商签订合同来满足，共同约定以遵守企业行动守则作为履行合同的条件。
这里的人权困境典型意义还在于，它同时对其他的跨国公司社会责任规范的执行会有启发意义，它的解决方式对社会责任范畴内的其他规范有着相同的借鉴。
三、监管者监管的困境例证
监管者的监管是跨国公司社会责任规范执行当中的一个重要问题。由于跨国公司社会规范体系具有自愿性特征，所以为了尽量克服执行的不力状况，许多社会责任规范都引入了中立第三方来扮演审计、监督机制，以此推动规范的执行或者迎合市场的透明度要求。[12]但是，这同时又产生了一个新的问题，即监管者监管的困境。下面的一则事例就是这方面困境的典型说明。[13]
在采矿和提炼业内，跨国公司对社会责任规范违反的情况非常严重，尤其是在人权的记录方面。在这起案例中，跨国公司扮演了非常消极的角色，并且引起了MIGA的观察员的关注。事情始于1994年，当时坦桑尼亚政府将布亚胡鲁（Bulyahulu）金矿的采矿许可权授予了沙顿资源公司（Sutton Resources）。在1999年，该金矿开采许可权被巴里克黄金公司（Barrick Gold）买得，并向MIGA投了政府保证险。在该地区散布着许多世代以开采金矿赖以生计的采矿者，并形成了一定规模的当地社区。但是这些小规模的采矿者无视1995年政府要求他们撤离的法令而继续挖坑开采。1996年7～8月期间，政府部队强行对该地区实施清理，导致52人被活埋，数以千计的当地居民在没有重新安置计划的情况下被迫强行撤离。一个坦桑尼亚的非政府组织，律师环境诉讼团队（Lawyerps Environmental Action Team，简称LEAT）在2002年的早些时候，向MIGA的观察员组织（Compliance Advisory Ombudsman，简称CAO）提起了申诉。在LEAT与CAO前期的会谈中，CAO坚持有关1999年之前的杀戮和强迫撤离不在调查之列，因为当时尚不在CAO的监督之下。
为此，LEAF开始质疑MIGA的社会与环境保护规定以及它对正当勤勉程序的违反。2002年10月21日，CAO在它的第一份报告中指责LEAF所谓的52人的杀戮事件是没有文献记录的妄断，继而声称它们自行调查得知，不仅没有52人的姓名，甚至连所谓死者的亲戚和朋友在事件发生之后仍然知道他们的下落。但是，事实并非如同CAO在报告中的辩解。不仅仅CAO拒绝此前对屠杀申诉作出评估，而且伪造了事实，实际上被访问的人中没有人证明在1996年7月～8月间的事件发生之后又见过那52个死者。同样，CAO报告在指认LEAT没有提供52个死者名单时也撒了谎，因为LEAT早已经在它的申诉文件中提供了这个名单。CAO严斥LEAT将这个案件提交，并且在总结时采取了如下态度：“向CAO进行的申诉是把LEAT和国内事务假公济私不加区分的手段之一。去重复一项人们都知道不是事实的指责，尤其是谋杀的指控，有着多重后果。这些后果影响到了企业声誉、私人企业的贸易能力以及相关的个人。”对一个专门负责监督的公共机构而言，这份报告显然是一项丑闻。它为跨国公司社会责任规范执行力带来的困境和思考就是监管者监管的问题。事实上，CAO作为一个国际监督机构在事后为自己责任的推诿和无力辩驳更加招致了国际社会的反感。用伊里亚斯。本特卡斯（Ilias Bantekas）的话来说，虽然他“不相信迫害人权活动以及为了物质利益而无视人权的行为已经消失，但是一个被公认为公正的公众机构，像被托付重任确保公司尊重人权的观察员和跨国公司进行如此程度的共谋仍然使人非常震惊。”[14]
这也是跨国公司社会责任规范执行中遭遇的典型困境。在规范体系中引入第三方监管却没有辅助机制来约束和监督这个监管者。监管缺位必然孳生腐败已经成为监管的铁律。随同安然、世通一同倒去的安达信公司就是一个典型的第三方监督失败案例。当然，困境的成因除了规范体系中对第三方监管约束的真空之外，还有着扮演监管角色的NGOs自身的结构性问题：一是有关合法性质疑，因为它并没有合法的产生机制，并没有绝对负责的对象。NGO的调查、测评结果在很大程度上服务于政策制定，通常受制于捐款人和其成员。二是政府、企业和NGOs之间通常存在相互“俘获”的问题。NGO虽然是民间机构，但通常会忌惮政府的威权，同时又会受制于公司的经济支持。一旦独立性的基础被俘获，其居间监督的客观、公正性就要被打上许多折扣。在缺乏法律强制力的情况下，规范的自愿性困境给执行力带来了又一次重挫。
四、跨国公司社会责任规范自愿性困境的出路
上述三个代表性例证具体诠释了跨国公司社会责任规范的自愿性困境。为了摆脱困境，提升规范的执行效果，跨国公司社会责任规范体系只能向强制力的方向前进和靠拢。毫无疑问，这是一条困难重重的道路，这不仅意味着要在规范体系内部进行多环节的改造，还意味着需要通过国际法或者国内法赋予不同规范法律上的强制力。如果将跨国公司社会责任规范的类别转换成国际法，则意味着国际社会在社会责任规范领域需要更大的合作与妥协，不仅要提升当前规范体系内国际文件的法律层级，还需要加强国际法层面的监督机制、执行机制，甚至国际司法层面的合作实践。
对国内法而言，提升规范体系法律效力的方向，则是通过国家的立法将现有规范体系中的规则法典化，同时发展新的规范。或者，在国内法院适用这些规范，将其纳入约束力规范的轨道。
虽然立法改造的技术难度不如国际法层面艰巨，但是前进之路也充满坎坷。在这个过程中下列问题难以回避：一方面，通常跨国公司缺乏将社会责任规范上升为法律的意愿。为此它们可能不惜政治上影响力而游说政府，以阻止母国与东道国立法通过[15]；另一方面表现为对社会责任规范的立法改造会对国家竞争力产生巨大影响，并且这种影响会延及跨国公司母国和东道国。对跨国公司母国而言，这种竞争压力来自对本国跨国公司市场竞争力削弱的担心。毕竟跨国公司遵守社会责任规范会增加经营成本，这对短期市场表现的影响更是毋庸置疑。对东道国来说，竞争的尴尬表现在吸引外资。因为对许多发展中国家而言，吸引外资进驻的重要手段所仰仗的就是廉价的劳动力、丰富的自然资源，以及松弛的市场法律管制。东道国政府一旦提升社会责任规范的法律效力，将改变投资的比较优势的现状，继而丧失对跨国公司的投资吸引力，甚至还有可能引发已有的跨国公司撤资逃离。[16]
这样看来，跨国公司社会责任规范体系要摆脱自愿性困境仍然面临着许多困难，但是自愿性也不可能一味地保持下去，它的影响力一定会随着社会和环境公平诉求的提升而逐渐削弱，最终丧失了合法性基础。[17]显然，在社会日渐增加对跨国公司的社会责任期望时，规范体系执行上的不力会破坏规范体系的信誉，继而会波及到规范体系整体的执行力。
在这种情形下，跨国公司社会责任规范在保持原状与向约束力规范转换之间，面临着不同程度的困境。为此，肖恩。墨菲教授（Sean D。Murphy）提出一个居间的第三条道路，这个中间状态被他描述为“胡萝卜+大棒”的尝试。[18]在这个解决问题的思路中，政府一手大棒一手胡萝卜，刚柔并济地通过政府力量来提升跨国公司社会责任规范的执行效果。它体现在两个方面：一是政府需要鼓励和引导跨国公司对自愿性规范价值和利益的肯认；二是通过包括立法措施在内的手段，要求跨国公司坚持自己制定和参加的社会责任规范。前者是“胡萝卜”，后者是“大棒”。[19]很明显，在向强制力规范演进的过程中，政府在规范体系重塑中表现出的刚性是规范演进方向的依靠和归宿，但是从规范自愿性困境表现出难以克服的困难而言，这注定是一条艰难的道路。
注释：[1]Ans Kolk，Rob Van Tulder，Child Labor and Multinational Conduct：A Comparison of International Business and Stakeholder Codes，Journal of Business Ethics36，2002，p.292。
[2]跨国公司在许多国家使用童工就是为了降低生产成本。
[3]Ans Kolk，Rob Van Tulder，Child Labor and Multinational Conduct：A Comparison of International Business and Stakeholder Codes，Journal of Business Ethics36，2002，p.293。
[4]几乎半数的跨国公司在其行动守则中没有规定制裁措施，而大约45%的公司规定了严厉的制裁措施。在BSG的规范中，超过80%的规范中主张采用此类规范。Ans Kolk and Rob Van Tulder，Child Labor and Multinational Conduct：A Comparison of International Business and Stakeholder Codes，Journal of Business Ethics36，2002：pp.291-301。
[5]See Maureen Moran，Ending Exploitative Child Labor Practices，5Pace Intpl L。Rev.287，p.295（1993）。
[6]Basu，B。（1999b），International Labor Standards and Child LaborpChallenge，42（5）：pp.80-93；Fyfe，A。and Jankanish，M。（1997）Trade Unions and Child Labor，Geneva：International Labor Organization。
[7]Save the Children（2000），Big Business，Small Hands-Responsible Approaches to Child Labour，London：The Wolsey Press。
[8]H&M，Our Responsibility About H&Mand Responsibility，www.hm.com（April15，2006）。
[9]尽管在声誉的建设、在长期经营的公司战略会使得跨国公司的实践与社会责任的精神层面达成契合，但是一个盈利实体根本不可能放下它的逐利本色而去追求它的社会角色。对跨国公司而言，在它的社会角色和经济角色的分配上是存在边界的。这一理解在跨国公司的现实实践中也得到了印证，据科尔克（Ans Kolk）与唐德尔（Rob Van Tulder）二位教授的分析，在其考察的40个跨国公司社会责任规范中，只有3个公司在努力消除童工的方法上提供了后续的补偿措施。Ans Kolk，Rob Van Tul2der，Child Labor and Multinational Conduct：A Comparison of International Business and Stakeholder Codes，Journal of Business Ethics36，2002，pp.291-301。
[10]http：//www.shell.com/static/royal-en/downloads/human-rights-dilemmas.pdf。
[11]Ilias Bantekas，Corporate Social Responsibility in International Law，22B。U。Intpl L。J，2004，pp.329-331。
[12]Mexican Enforcement Official Urges Maquiladoras to Conduct Voluntary Audits，20Intpl Envpt Rep（BNA）No.23（Nov.12，1997），pp.1043-1044。
[13]Ilias Bantekas，Corporate Social Responsibility in International Law，B。U。Intpl L。J，Vol.22（2004），pp.345-346。
[14]Ilias Bantekas，Corporate Social Responsibility in International Law，B。U。Intpl L。J，Vol.22（2004），p.346。
[15]安南1999年在达沃斯为《全球契约》进行倡言时就提到：“压力集团对现行的贸易体制和投资协定中设置了旨在维系上述三个领域标准的限制。虽然，这些标准的合法性无可挑剔。但是对贸易与投资的限制并非解决问题的正确方法。相反，我们应当采取其他方式实现声明的目标。准确而言，这就是我所倡导的契约所追求的目标。”将压力集团视作规范达成的主要障碍，可见克服困难之巨。
[16]Sean D。Murphy，Taking Multinational Corporate Codes of Conduct to the Next Level，Colum。J。Transnatpl L。，Vol.23（2005），p.423。
[17]See Elliot J。Schrage，The University of Iowa Center for Human Rights，Promoting International Worker Rights Through Private Volun2tary Initiatives：Public Relations or Public Policy？（2004），p.169，http：//www.cfr.org/pdf/Schrage-DOS。pdf。
[18]Sean D。Murphy，Taking Multinational Corporate Codes of Conduct to the Next Level，Colum。J。Transnatpl L。，Vol.23（2005），p.425。
[19]Ibid，p.426。
《法学》2006年第6期