超越立法主义——财产权公法限制的前提和难题
「摘要」
我国现行财产权限制体制过于偏重立法。这种“立法主义模式”具有“实质主义”和“形式主义”的双重弊端。要改善这些缺陷有赖于我们在观念、话语和法律技术层面达成若干共识。本文分析了财产权依法限制的观念前提、话语前提和法律技术前提。在此基础上结合实例对目前的“立法主义”财产限制模式的不足进行了较为详细地探讨，并着重论述了观念变革对超越“立法主义”，走向财产权依法限制的必要性。
Abstract：Nowadays the system of restricting right of property in China unduly lay particular stress on lawmaking。This kind of“legislationism pattern”holds the double disadvantage of legal substantial and Formal aspects。The thesis explains the way to improving those limitations depending on reaching consensus at the aspects of conception，discourse and legal technique，and analyzes the precondition of conception，discourse and legal technique in restricting right of property by the rule of law。Based on this，the thesis finally emphasizes the importance of changing conception about surmounting the trend of legislationism and making for restricting right of property by the rule of law。
「关键词」财产权；立法；限制；法的实质要素；法的形式要素
Key words：right of property；legislation；legal substantial elements；legal formal elements
一、财产权依法限制的前提
财产并非不能限制。关键在于依法限制。但依法限制的内涵却不是自明的。2004年宪法修正案与2007年《物权法》对财产权限制作了原则规定。但这些规定明显是不够充分的。不足以全面规范对财产权的限制，特别是公法领域。从法治的要求看，我国财产权公法限制仍然处于“混沌”状态。为了破除这些疑惑，我们至少需要基本达成以下几方面的共识。这些共识是财产权依法限制得以实现的前提。
（一）观念前提
1、财产权限制是不可避免的
对一个曾长期处于计划配给经济的国家而言，财产权无疑是弥足珍贵的。在我国经济社会转轨之际，财产权的地位也总是显得不那么稳固和清晰。或许正因为财产权来之不易，很多学者一厢情愿地希望给予其温室般的全面呵护。因为在他们看来，财产权不仅关乎今日国人之民生状况，更干系明日国家之宪制。且不说这种对财产权的期望是否恰当，只要我们正视事实，就不能不承认财产权的限制实属必然。
从宪法体制来看，我国政府负有指导和组织国民经济的责任。财产权的限制与社会主义的国家性质是吻合的。在我国，财产权的保护不得凌驾于社会主义经济社会生活的诸多目标之上。适度的财产权限制不仅是必然的，也是必须的。
从现代法权系统的一般状况看，财产权的性质发生了很大的变化。正如德国宪法学权威黑森教授指出：“作为社会秩序之原则以及个人存在和个人生活行为之基础，财产的个人所有权失去其重要意义。作为个人存在的基础——例如农场或家庭企业，现代生活仅在某种程度上基于个人对财产的支配权力。个人存在的基础通常不再是私法所决定的私人财产，而是个人工作本身及其在福利国家对利益的分享权利。”因此，国家基于中立的公共服务职能对私人财产进行限制，是一种常态。而一味强调“私人财产神圣不可侵犯”，不对财产权进行限制才是一种异常状态。基于对财产权的过分“溺爱”，学者费尽心机地努力寻找“公共利益”的判准。希望为财产权建立一道稳固、可见的防护屏障。然而，公共利益并不是几条僵化的原则便能涵盖的，试图一劳永逸地确立财产权限制的界限只能是一种妄想。
2、什么是财产？
“财产”的严格界定是对财产权依法限制的前提。我国宪法并未从立法上对“财产”进行界定。国内公法学界对“财产”概念的研究也不系统。从其他法域的经验来看，关于什么是财产，通常由判例或法律规定。如欧洲人权机构是通过判例法对财产进行界定的。[1]欧洲人权机构一般从三个方面来判断是否存在“财产”：第一，财产或利益的经济价值；第二，所有权行使的目的必须与诉求具有充分的联系；第三，有关权利或利益必须充分地确立。[1]213因此，欧洲人权机构对财产的界定是广义的，不仅包括不动产、动产，而且扩展到具有某种经济价值的所有事物种类。如公司股份、专利、商业信誉，出售酒精饮料的执照、渔猎权、开采沙砾的许可证等等。德国宪法保障财产类型有：动产，不动产及其索求权利，知识产权——包括版权、专利与商标，工业与商业财产以及社会保险利益。[2]尽管财产权利为数众多，但很少有国家会在立法上对其进行统一归纳。虽然缺失财产权内容的立法规定会影响财产权保护的效力，如在司法审查和补偿上，财产权的保护很难获得优越地位。但是试图只通过立法来解决什么是财产问题的想法也不太实际。
总体而言，西方的法律实践更注重对“财产”进行富于操作性的界定。并不太强调一般意义的“财产权”定义。而我国学界（主要指民商法学界）则更注重对“财产权”进行比较抽象地归纳。其实，从操作性来看，对财产权进行富于弹性的、广义的描述性界定，更有利于财产的全面保护。
3、什么是限制？
对财产权进行限制有很多种形式，包括对财产权的剥夺、控制和其他干涉等。所谓剥夺是指造成所有人的合法权利被消灭的情况。财产权被剥夺的情况非常多样，如土地的征收、征用；国有化行为；撤销许可证等[①]。所谓财产权的控制是指对财产使用权进行控制。《物权法》43条规定，国家对耕地实行保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。比如国家不允许在集体土地上进行房地产开发，不允许集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外的成员销售，就是为了控制农用地转为建设用地，实质上是对集体所有土地使用权的一种控制。所谓干涉是指对所有人和平享用的其他表现。比如兰州市物价部门对牛肉面价格上涨五毛作出的限价令[②]，本意是为了防止经营户联合上涨造成市场价格混乱而采取的平衡个人利益与公共利益的行为，其行为本质实则是对经营户获取财产的一种干涉。[③]相对而言，我国《宪法》、《物权法》[④]对于财产权限制的方式都规定得过于具体，缺乏抽象描述。宪法只对征收和征用两种情形进行了列举。而《物权法》增加了限制、控制两种行为。按照上文的分类，《物权法》中的限制就是对财产权使用权的控制。它们在未经过充分认识财产范围和限制手段，就将财产权限制局限于征收、征用、控制三种形式，而且做出过于具体的刚性列举，使大量限制财产权的情况被排除在外，反而防碍了财产权限制的法治化。
（二）话语前提
我国现行权利话语具有鲜明的理想化、宏大化及启蒙的特点。这是一种典型的法律启蒙话语[⑤]，带有很强的宣示性和政治性。如“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”、“国家禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”、“公民的合法的私有财产不受侵犯”。法律启蒙话语能有力地传达明确的政治取向、意图，彰显特定政治价值。宪法带有政治性和法律性双重特性，其文本中有大量的启蒙话语也不足为怪。不单单宪法，我国大量法律中都充斥着启蒙话语。当然，“政治”话语与“法律”话语并非截然对立的，二者的关系十分复杂，值得深刻反思。在公法领域，大部分行政性法律规范在许多程度上都是政治话语和政治认知[⑥]的一种简单翻转。在新中国建立之时，及以后较长的法治普及期，法律不可避免地承担着沉重地政治任务。随着法治化进程的推进，话语转向也势在必行。伴随法治建设诸多共识的确立，法律界应当由崇尚价值理性逐步转向对技术理性的重视。我国现行财产权规定由于偏重使用法律启蒙话语，而趋向于空洞。要真正做到对财产权依法限制，必须使用平静、理性、具有可操作性的法律技术话语。
如什么是“公共利益”、谁来判断、如何“补偿”等，在宪法文本中根本无法确定，2007年的《物权法》也未明示。又如《物权法》第42条规定，“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”其中安排、保障、安置、维护等话语用来规范一个制度，显然不够清晰、不够明确。如何安排、如何保障、如何安置、如何维护，本应用法律话语将责、权、利等方面的内容确定下来。在法律中明示“安排、保障、安置、维护”等具体制度中，责任由谁承担、权力由谁行使，利益如何分配等。限制财产权是一个法律过程，应由具有实际的、可操作特点的法律话语来描述。
（三）法律技术前提
在我国，如果讨论财产权的依法限制，大家首先会想到依什么“法”？按照这样的思路下去，我们一定首先考察宪法十三条规定，征收或征用行为必须依照法律规定。如果广义角度理解，无论是立法机关设置征收征用行为，还是行政机关做出限制财产权的征收或征用行为，或是司法机关审查限制行为是否合法，都必须依照法律规定。由此似乎可以顺理成章地推出我们需要大规模的立法。只有在全面立法的基础上，才能保证对财产权的依法限制。然而，这种“立法主义”的推论只具有表面的合理性。实际上，制定再多的法律，也不一定能达到财产权依法限制。财产权依法限制的本意就是依据法治的限制。而立法并不是法治的充分条件。立法仅仅是法治的必要条件。我们很难想象没有立法的法治秩序，但也无需想象便能从人类法律史中找出许多过度立法却偏离法治秩序的实例。除了立法之外，对财产权依法限制还需要相应的法律实践技术作为前提。而这些技术主要体现为一套独特的法律推理。在财产权依法限制中的法律推理不单包括适用法律过程中的形式法律推理[⑦]，也包括适用过程中的实质推理[⑧]。在以成文法为主要甚至唯一法律渊源的制定法国家，形式法律推理是法律适用的最基本的、最常用的推理形式，但实质推理也是法律推理不可或缺的部分。借鉴其他法域的经验，我国财产权限制的法律推理可以包括以下几步骤：
（1）是否存在财产权限制
本文讨论的“限制”对应于英文“interference”。“interference”有干涉、妨碍、阻碍、干扰、冲突等义。比较忠实的译名应为“干涉”或“妨碍”。但这两个词在中文中有较重的贬义。而法学中的“interference”其实是个中性词。因为法律的“干涉”或“妨碍”既可以是合法有据的，也可以是违法任意的。中文法学界长期使用“限制”表达此意，本文依贯例使用“依法限制”的表述。
在审查是否存在财产权限制时应当遵循以下步骤。首先要确定是否存在“财产”。这一点前文已经论及。其次，要确定这种“财产”是否被和平且合法地享用。最后要看政府是否通过某种行为对这种和平享用施加了干涉、妨碍或干扰。在欧洲人权法院的推理流程中，这种“限制（interference）”可依其严重程度分为三类：剥夺、控制和其他干涉。
需要注意的是，这种推理的出发点是“财产”，而非“财产权”。后者是一个比较抽象的集束权利概念。包括一系列权利，如债权、物权、知识产权等等。如果从“财产权”概念出发，等于把法律推理的起点建立在了一个相对抽象和空洞的基础上。而且这种推理进程还容易受到人们对“财产权”概念认识分歧的干扰。所以，西方很多国家在法律实践中都很少谈“财产权”，而多从更容易把握的“财产”和“财产权和平享用”出发进行相关问题的讨论。这些都很值得我们借鉴。
（2）是否有法律规定
“存在即合理”。但首先必须存在。财产权限制是否合法的讨论要以存在相关法律为前提。但立法不等于法律。不能只从形式意义上判断是否有法律规定（prescribed by law）。此处必须引入实质的维度。在这个意义上，“法律规定”不仅要求限制财产权的“法律”具有正当的形式，更要求这种“法律”达到一定质量。
首先，这种“法律”应符合国内法关于法律的基本界定。比如说，英美法的判例就是一种法律，而在大陆法系国家，判例通常却不能成为理所当然的法律。又比如，各级政府机关的相关规范性文件要符合何种标准才是“法律”，对此问题各国的标准存在巨大差异。对我国而言，这一问题尤显严峻。具体到行政法领域，各级政府的规章、条例、文件要符合什么条件才能够格成为法律。目前争议很大。另外，西方国家对一些比较严重的财产权限制往往要求通过最严格意义上的“法律”进行规范。也就是说需要国家最高立法机关以最严格的立法程序制定的法律加以调整。在他们看来，行政规定或含混的授权法案不应包括在“法律”的范围之内。而我国人民代表大会却经常将这些关乎国计民生的立法权委托国务院行使。国务院又往往交给部委行使。这种不甚严格的委托立法、授权立法形式又具有很大的灵活性，对我国改革开放贡献良多。但不容回避的是，这种委托有时也过于随意，很容易造成对财产权的不恰当的限制。从我国国情出发，我们应当确立不同种类的限制对法律要求不同的观念。比如说，剥夺是一种非常严重的财产权限制，就应当由最严格意义的全国人大立法加以规定。
其次，这种“法律”应符合“可获知性（accessible）”标准。法律的公布必须充分〔如通过一定的媒体公布〕，并能为一般民众所获知。如果达不到尽人皆知，这种规范就很难称之为法律。需要注意的是这里强调的是“可”获知性，即只要民众感兴趣，就可能通过很便捷的途径了获得该法律文件。以此标准衡量，我国现行诸多对财产权加以限制的法律都很难被民众获知。因为这些事关重大的规范性文件很多并非以严格的法律形式出现。
最后，也是最重要的，这种“法律”应符合“可预见性（foreseeable）”标准。这是指法律规定应当是具体和清晰的，从而使一般民众能在合理的程度上预见一定行为的可能的法律后果。法律应当规定具体的责、权、利。而且应当为防止任意的干涉提供有效的保障。按此标准，国内许多“法律”都属于不合格产品。前文提及目前我国法律界仍然流行着空洞和抽象的法律话语。在这种话语下催生的立法往往是高亢激昂却百无一用。
（3）是否有合法目的？
财产权限制应该追求一系列合法目标。比如维护公共利益、保障公民社会权利或者保护其他人的自由和权利等。我国实行社会主义的市场经济体制。市场经济的基础是私有财产保护和私人与企业的自主权。但完全的私人自治会带来无法克服的社会问题和经济弊端。政府有着广泛地责任制定经济、社会政策，以弥补市场经济运作带来的市场失灵，并带给社会以广泛的公共福利。2007年7月9日，瑞士成为第75个，也是欧洲首个承认我国完全市场经济地位[⑨]的国家。客观的说，我国现阶段的经济体制仍然带有某些计划经济时期的特点。自主的私人和企业行为受到政府行为的广泛干预。这样的干预和限制是否符合我国经济体制、是否符合社会主义的基本内涵都需要进行具体的分析。其实，私人财产与公共利益并非绝对不能兼容。[⑩]只有在合法的公共服务及公共利益与私人财产之间发生冲突时，考虑到国家有关的长期的本质，才能以公共利益优先的原则，来限制财产权。
在我国，“公共利益”的界定仍然属于学理讨论阶段。学者们无论是逻辑分析层面[11]、规范分析层面[12]还是实证分析层面[13]，或者是经济分析层面[14]，或政策分析层面[15]对公共利益的界定，都是学理性的探讨，缺乏技术参数，无法承担财产权依法限制的重任。在中国这个剧烈转轨的社会，各种利益面临重新洗牌，许多利益未得到充分的表达和论证。许多利益博弈领域尚难形成利益共识。而“公共利益”恰恰是以利益共识为前提的。正因为如此，目前对具体情境下的“公共利益”法律辨认和辩护势必存在多重困难。而这种困难还将在很长一段时间内继续存在。在这种情况下，其他几项标准，如法律规定、合法目的、必需原则就承担起了更为重要的角色。
（4）限制是否是必需的
对财产和平享用而言，限制毕竟是一种消极行为。这种情况对于市场经济的发展和公民的权利及自由都存在一些防碍。因此，限制财产权不仅需要特别强劲的理由作为前提，如公共利益需要、社会秩序稳定等，更需要将这种限制的影响降到最小。此处关键是要考虑手段和目的是否匹配，是否存在任意和不适度的干涉行为。应该力争用社会成本最低，损害最小的方式达成相关目的。因此，限制财产权必须符合“比例原则”等公法原则。
二、实践中的财产权限制实例
2006年5月29日，建设部、发展改革委、监察部、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局、统计局、银监会联合制定的《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》。根据该意见：国务院提出“自2006年6月4日起，凡新审批、新开工的商品住房建设，套型建筑面积90平方米以下住房（含经济适用住房）面积所占比重，必须达到开发建设总面积的70％以上。直辖市、计划单列市、省会城市因特殊情况需要调整上述比例的，必须报建设部批准。过去已审批但未取得施工许可证的项目凡不符合上述要求的，应根据要求进行套型调整。”该通知公布后，对于该项规定存在的诸多歧义而引起各方争议。建设部紧接着出台《关于落实新建住房结构比例要求的若干意见》（165号文件），将《意见》中存在争议的规定进行了更为明确的解释。[16][i]165号文件指出，“各地要严格按照要求，落实新建商品住房项目的规划设计条件，确定套型结构比例要求，且不得擅自突破。对擅自突破的，城市规划主管部门不得核发建设工程规划许可证；对不符合规划许可内容的，施工图设计文件审查机构不得出具审查合格书，建设主管部门不得核发施工许可证，房地产主管部门不得核发预售许可证。”该文件从结构、题注来看只是一份行政规范性文件，并非部门规章。而该文件不仅对房屋开发行为进行了限制，而且设置了对违法行为的处罚手段及相应的法律责任。
第一，两部行政规范性文件对房地产商和普通个人的财产享用都构成了明显的控制。文件颁布后，我国建筑行业中对房屋面积的测算方式发生很大变化。按照建设部的规定套型建筑面积的参照指标是标准层的建筑面积，不包括车库、花园、物业管理用房、会所、裙房等各种配套的建筑面积。在文件颁布以前，如果建筑面积要求90平方米，开发商进入销售环节的建筑面积指标，可以加上其他配套面积，则可能超过90平方米。而此次文件统一了关于建筑面积之所指，即包括所有的公摊面积。并且规定在此之外，开发商不能另外增加对房屋配套设置面积的销售权益。可以说，该文件的颁布使开发商开发大面积房屋的空间和利益变得很小。现实情况的确是，在建设部文件颁发以后，一些地方引发大量房地产开发项目暂停进度的状况，大户型房屋的成交价也出现了大幅度的涨幅。而北京等地市场一度出现市中心大户型房屋短缺的状况。从消费者的角度而言，该文件使消费者面临无更多大面积房屋的购买选择或者是将支付更多财产才能购买到大面积的房屋的局面。可见，该文件是对开发商房地产开发权限和实际收益和公民获取大面积不动产的一种控制。尤其对开发商财产的限制尤为明显。
第二，两部文件未按法律规定。建设部的165号文件，既未依据某部法律，也未基于以往统一实践制定。165号文件中对擅自突破套型结构比例的和不符合规划许可内容的情况，设定了不予颁发许可。根据《行政许可法》规定，只有法律、行政法规、地方性法规及地方规章及国务院的决定命令才能设定许可。下位法对许可条件作出具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。[17]从文件的结构来看，建设部165号文件只是一部行政规范性文件，本无权设置行政许可的条件。而且上位法也未作这样的规定。建设部165号文件作为其他规范性文件属于擅自增设违反上位法的其他条件。也就是说，建设部165号文件规定的内容既无法律规定，又是明显违法。无法律规定的限制财产权，可以说具有不可预知，无法律基础等特点。这样的文件无法获得法律的权威。
第三，从合法目的的角度而言，建设部颁布165号的目的十分明显，即是为了规范过热发展的房地产市场，引导房地产市场面向中低端消费群体市场，也客观地为中低收入人群提供了适合购买房屋的选择保障。这一系列目的，在我国当下人本型、民生型社会的任务是兼容、协调的。该文件正是将社会福利和社会责任放在私人财产权的重要性之上，直接限制了开发商的开发利益，及公民对大户型房屋（不动产索求权利）索求利益。这样的行为符合紧迫的社会需求，对于民主社会的责任而言也是必须的。但是，目的合法性并不必然带来行为的合法性。良好的心愿并不一定带来良好的结果。目的合法性的讨论不应放在动机上，这样会变成道德评判，而非法律评价。目的合法性应讨论目的本身是否合法，即财产权限制所要追求的一系列目标是什么？
第四，这些限制不是民主、法治社会所必需的。正如上文所提到的，财产权限制的目的、本质和范围，需要特别充分的理由来证明它。颁布这两部文件的目的，我们不再讨论。但这些文件的本质及范围不太符合行政法中的比例原则。建设部颁布165号文件的目的与手段之间可以说是适当，但不必要，同时也是不比例的。两部规范性文件的颁布适合我国当下控制房地产投资过热的目的，但这种手段是否必要、是否适当呢？行政机关自行选定通过颁布其他规范性文件来调整，而且颁布一部规范性文件还不够，前后相差不到2个月又用另一部规范性文件来说明。具体适用期限也有很多未衔接好的冲突。九部委于5月29日颁布联合意见，要求从2006年6月4日起实行新的审批条件，而直到2006年7月13日建设部才颁布165号文件，明确解释了《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》（5月29日）的具体内容。对于2006年6月4日与2006年7月13日之间这段时间该如何审批，我们不得而知。对于2006年6月4日后已获得审批的许可证，但是2007年7月13日文件规定有误，是否会溯及既往地给予处罚？我们也不得而知。德国宪法法院对适当性采取了一个最低标准：只要手段不是完全或全然不合适即不违反比例原则。[3]按照我国现状，我们认为可以说该行为是适当的。但是，以上的所提到的不确定，必然会造成执法中的不公正，随意授权给行政机关以毫无标准、幅度的裁量权，反而会造成公民财产权限制或侵害。我们认为该行为不具有必要性。两部规范性文件中公共利益、地方政府利益、房地产商利益、购房者利益等多方利益并未显现，也未得到合比例的分配和安置。该行为利益的均衡显然不符合比例要求。
三、“超越立法主义”——解决财产权公法限制之瓶颈
我国现行的财产权限制体制过度偏重立法。可称之为“立法主义模式”。“立法主义模式”的优越性是显而易见的。我国目前正处于经济社会高速发展阶段。以往的许多制度已经不敷适用。由于缺乏自治传统，社会和市场自身的规范创生能力较弱。于是在短时间内形成了对规范的过度需求。在财产享用领域，这种情况尤其严重。“立法主义模式”通过比较灵活的立法手段，能在短期内向社会供给大量急需的财产行为规范，对我国社会经济发展起了巨大的推动作用。
毋庸讳言，这种模式也存在一定的弊端。宏观地说，这种模式兼具“实质主义”和“形式主义”的缺陷。任何国家的法律都是实质因素和形式因素的结合。而我国现行财产权限制模式却未能将二者良性结合。首先，政府往往应一时之需，大力推行某种政策目标。最简便的“实现”方式就是立法。所以每每出现不顾法律系统自身规律，草率立法。它总是急于将某种实质性政策目标通过立法方式固定。罔顾这种目标能否以恰当的法律技术实现。甚至不顾是否会在现行法律中造成严重冲突和矛盾。这种不负责任的立法以一种对法律的误识为前提。在许多人看来，法律不过是一种工具。只要对法律系统输入一个目标，它就会自动产出相应的法律规范。然而事实上，法律并不是件简单的工具。从系统论角度看，法律系统是非常复杂的“自组织系统”。法律以自身独特的机制对外界输入做出反应。其反应机制十分复杂，从某种意义上说是不确定的。正因为如此，实际立法经常会面临“有心栽花花不开，无心插柳柳成荫”尴尬局面。[18][ii]在财产限制领域更是如此。财产权行使涉及巨大而复杂的社会经济系统规律。对财产权行使进行限制，其结果往往是难以预料的。这是因为经济系统也是个异常复杂的自组织系统。人们秉承良好的初衷制定的政策往往产生难以预料的结果。比如经济学中非常著名的例证：最高租金政策。政府为保护低收入阶层的居住利益，制定房屋最高出租价格。这种政策施行的结果被戏称为比轰炸更有效率的摧毁城市的方法。由于出租无利可图，城市房屋的建设和修缮难以为继。城市房产业日渐凋敝。类似的例子还有为保护受雇用者利益，制定强制性最低工资标准，结果导致企业主重新配置资源，减少用工，工人大量失业。财产权限制关涉经济系统和法律系统的复杂机制。政府如果一意孤行，不顾效果的推行简单化、政策性的“实质主义立法”，不仅会伤害法律的尊严，更可能导致极其恶劣的后果。
从另一方面说，这种“实质主义立法”同时又犯了“形式主义”的错误。形式性是法律公正的重要保证。但如果缺乏谨慎的实质因素考虑，则会导致“形式主义”的法律弊端。目前在财产限制领域很多不负责任的立法其实在很大程度上已经成为政府的一种卸责机制。政府对难以解决的问题，在没有深思熟虑，广泛征集意见的情况下草率立法了事。似乎这就完成了政府的职责。大有“管它洪水滔天”的意思。这样的法律只是一纸具文。仅具有形式主义的意义。执行机关在适用此种法律时往往无所适从。这给任意行为大开方便之门。各方往往按图索骥，对徒具形式意义的法规做歪曲解释，以满足自己的要求。
要扭转这种情形，必须学会尊重法律自身的规律。时下国人已经学会对经济规律抱持一种敬畏心态，往日“改天换地”、“超英赶美”的盲目热情已经远离我国经济建设。然而，在法律领域这种盲目热情却仍然十分盛行。但凡有经济社会问题，总有人大声疾呼急速立法。其中包含了我国法律启蒙教育的成果：越来越多的人愿意相信法律是公正的有效保证。但一种“相信”如果缺乏理性基础就会成为迷信。只有正视法律的复杂性，充分考察法律系统的各个环节，我们才能逐步获得对法律的理性认识。而且要意识到这种认识永远只是对法律规律的一种接近，而非完全把握。只有这样，我们才具备了超越“立法主义模式”的认知前提。只有这样，才能促使政府更加谨慎地限制财产，并帮助政府将这种谨慎化成一种无形力量，内化为一种政府自觉守法的动力。也唯有在观念上完成转变，我们才可能更加谨慎地选择我们的法律话语，提高法律技术水平。从而推动“立法限制”向“依法限制”的转变。
「注释」
基金项目：重庆市教育委员会人文社会科学研究项目（07XK07）
作者简介：刘艺（1973-），女（汉族），四川自贡人，副教授，法学博士，硕士生导师，西南政法大学博士后。主要从事行政法基础理论研究。
[①]如国家药监局撤销已颁发给吉林富华公司的医疗器械注册证。参见李欣悦。“奥美定”告药监局败诉。[②]参见彭波。兰州牛肉面限价令引发各方热议。[③]以上分类参照欧洲人权制度的标准进行划分。参见[英]克莱尔。奥维、罗宾。怀特。欧洲人权法原则与判例（第三版）[M]。何志鹏、孙璐译。北京：北京大学出版社。2006：423-436。[④]参见《宪法》第10条、13条；《物权法》42、43、44条。
[⑤]话语是现代语言学的研究对象，是现代社会中用于建构人类主体的重要工具，思想家们用于对制度、学科和知识分子的研究。启蒙话语主要表现为先驱们对“自由、平等、博爱、科学、民主、公正”等价值的表述。
[⑥]参见刘艺。行政法的知与无知[M]。《宪法与行政法论坛》（3辑）[C]。北京：中国检察出版社。2007。[⑦]形式法律推理就是在法律适用过程中，根据确认的案件事实，直接援用相关的法律条款，并严格按照确定的法律条款的判断结构形式所进行的推理。
[⑧]实质推理又称辩证推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。3实质的法律推理是以法律规范的内容、立法的目的和以立法基本价值取向为依据的推理。
[⑨]所谓完全市场经济地位是指市场经济的价格是由供求关系决定的，而不是由政府制定的。
[⑩]参见刘艺。认真对待利益——行政法中的利益利益问题[J]。《社会科学家》。2004（9）。
[11]逻辑分析层面的界定是指用逻辑的方法来解释公共利益，一般不涉及其中的价值成分或社会、经济、道德等基础。
[12]规范分析层面的界定是指用一些道德原则或理想，来表述那些被认为是“应该”或“必需”的事情。这类分析都有价值负载。通过规范分析来预设和规定对象，并对之做出评价。
[13]实证分析层面的界定是指分析对象具有肯定或确定的性质。这类分析所指的情况是客观的，可以显示其存在的事实，用来描述一个客观事物的实际状况。实证分析层面的界定也被称为描述性界定。
[14]经济分析层面对“公共利益”的界定，有一个理论假设前提，个人是最大限度地追求功利的利已主义分子。这些主体不仅对自己的行为总是具有价值判断，而且总是在权衡顺序较好的意义上选择对自己有利的行为。运用经济分析来界定“公共利益”是以假定的理想社会环境（经济学上称之为完全竞争市场）为条件，行为人以最少的损失获得最大的效益，得到最大的满足，从而实现个人效益的目标。这种方法集中分析社会成本的原因和性质，并研究如何通过法律手段将其降低到最小限度，实现社会效益。
[15]现代政策分析是关于政治决策的程序和方法等系统的理论和研究成果。这种分析方法关注政治决策是如何做出的？政治决策的制定和实施经过什么过程？如何评价一个政策？通过政策分析方法，可以了解政治决策程序，掌握政治决策方法，确立政策评价标准，深刻认识参与政治过程具有重要的意义。将政策分析法用于法学的研究尝试被称为政策法学。将政策分析法用于分析公共利益的界定过程可以被称为“行政法政策学”的适用。参见杨建顺。公共利益辨析与行政法政策学[J]。浙江学刊。2005（1）。
[16]如建设部规定“90平方米套型建筑面积”明确为单套住房的建筑面积：“70%比例”非针对单个项目，而是适用于各城市年度新审批、新开工的商品住房总面积：“6月1日前已审批但未取得施工许可证的商品住房项目”，则由当地政府根据当地年度新建商品住房结构比例要求等因地制宜地确定需要调整套型结构的具体项目。
[17]参见《行政许可法》15条、16条、17条。
[18]参见刘艺。从“立法治教”到“依法治教”——高等教育与法律关系的“反身法”考察[J]。《社会科学家》2006（3）。99。
「出处」
发表于《云南大学学报》（法学版）2008年3期
「参考文献」
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