破产界限之于破产程序的法律意义
破产界限，习惯上又称破产原因，是破产法律制度中的一个核心概念，它关涉到破产程序的启动标准及启动效力、破产撤销权效力的起算时点、确定董事个人责任产生的时点等诸多破产法中的疑难问题，向来是破产立法中的焦点所在。仅就破产界限之于破产程序的启动及破产宣告而言，就存在着下列不同情形下对破产界限的不同界定和适用：破产受理与破产宣告、破产预防程序还是破产清算程序、自愿申请还是强制申请，企业法人破产还是非法人组织（比如合伙）破产、正常存续中的企业破产还是清算中的法人破产等。
我国《企业破产法》第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”通常很容易遇到的问题在于，如果企业法人仅仅是不能清偿到期债务时，债权人意欲提出破产申请，但没有证据表明债务人“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”，法院是否应当受理债权人的申请？也就是说，当事人提出申请所适用的破产原因标准与法院判断是否受理所适用的标准、以及判断是否作出破产宣告裁定所适用的标准是否是同一的？
或许因为存在上述疑问，理论上有的将破产界限表述为对债务人开始破产程序的原因和根据，有的则将其表述为当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序、作出宣告破产的法律事实。[i]这涉及到究竟怎样在理论和司法实践中解释和把握“破产原因”内涵的问题，怎样把握破产原因的内涵才能收到防止当事人对破产申请权的滥用和避免个别强制执行的不当实施的双重功效。
一般说来，破产原因的核心内涵就是不能清偿，所谓不能清偿，是指债务人对于已届清偿期而受请求的债务不能使之消灭的客观状态。但在衡量债务人是否构成不能清偿时，却又存在不同的判断标准。大陆法系立法往往在不能清偿这一核心范畴之外规定了停止支付和债务超过的概念。[ii]所谓停止支付，又称支付停止，是指债务人对到期债务积极地或者消极地、明示地或者默示地表示不能清偿的行为和状态。它往往作为推定的破产原因加以适用，债务人停止支付到期债务并称连续状态，如无相反证据，推定其为不能清偿到期债务；[iii]所谓债务超过，又称资不抵债，是指债务人的负债总额超过其积极财产总额的状态。债务超过在大陆法系国家通常直接适用于清算中的法人以及存续中的典型性资合法人（如股份有限公司或者有限公司）。英美国家的立法在判断债务人是否构成不能清偿时，通常使用“现金流量”标准或者“资产负债”标准，虽然语词表达的用法不同，实际上与大陆法系的停止支付和资不抵债具有相同的功效，此不赘述。
需要说明的是，由于破产程序中各程序阶段对破产原因的证明要求不同，加上破产原因的最终形成可能有一个渐变的过程，因而，破产原因内涵的判断和使用可能呈现出不同的层次结构，判断所依据的因素未必是单一的。如果从破产程序的不同阶段以及启动不同程序所需要的破产原因要件来说，破产程序对破产原因要件的要求至少包括：（1）当事人提出破产申请的原因要件；（2）人民法院受理破产申请的原因要件；（3）人民法院最终判定债务人进入破产清算程序（作出破产宣告）的原因要件。显然，我国破产立法和破产法理论并没有或者说没有严格地将这三种不同的状态下所适用的“破产原因”通过不同的文字加以区分，而是一概用“破产原因”一词来笼统指代对债务人的不同财务状态，但此三种程序阶段对债务人财务状况有着不同的标准要求是不存疑问的。一个语词“破产原因”或“破产界限”，其使用至少位于三个不同的语境层次：[iv]其一，作为当事人提出破产申请的理由的破产原因；其二，作为启动破产程序的破产原因；其三，作为法院据以宣告破产清算的破产原因。
不可否认的是，上述三项原因是不应等同的，也是不能等同衡量和适用的。准确地说，甚至在破产受理和破产申请提出之前，另一种意义上的“破产原因”也是可能存在的。那就是，由于破产申请的提出与作为破产申请事由的破产原因的形成时点之间可能存在着一个时间差，破产申请的提出往往滞后于破产原因的形成。因而，在当事人提出破产申请之前，债务人可能存在一种所谓“濒临破产”或者“事实破产”的状态。甚至破产事实早已形成，债务人迟迟不提出破产申请，旨在拖延还债或者故意损害债权人利益也未可知，[v]这或许正是破产撤销权设置追溯期间的原因之一。
如果我们以某种试图接近客观真实的视角来观察一个企业破产的实态，那么，不论是在清算意义还是在预防意义上，都存在一个从当事人提出破产申请，到法院受理破产案件，再到作出破产和解、破产重整或者破产宣告（和解与整顿也有可能最终转换为清算程序）裁定的过程。而在破产申请提出之前，债务人势必存在一个破产原因的形成期，它介于企业运营的正常状况与恶化状态之间。
笔者认为，上述四个阶段可以构成广义上破产原因结构的四个层次，各个层次之间不仅存在时间上先因后果的关系区别，而且蕴含着迥然不同的法律意义主要有以下四个方面。
第一，作为濒临破产与事实破产的破产原因。前者可在《企业破产法》第2条第2款中找到相似的描述，即，“企业法人……有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整”；后者可从《企业破产法》第40条关于限制抵消的规定[vi]以及第32条关于破产撤销权对个别清偿的限制性规定[vii]中得到印证，此时虽然债务人已经陷入不能清偿，但由于没有启动破产申请和受理程序，笔者将其描述为“事实破产”。
有理由认为，在濒临破产与事实破产之间试图划清一个界限或者准确地界定一个判断破产原因形成的时间点是非常困难的。[viii]以美国为例，可以说目前“还没有哪家法院为适用该标准而就如何界定‘破产边缘’（vicinity）问题表明自己的观点”，[ix]“破产边缘标准似乎综合了‘资产负债表’与‘现金流量’这两项标准，只要符合其中之一，董事所负担的诚信义务的权利主体范围从理论上说就应当延展至包括公司债权人在内”。[x]尽管如此，美国破产法司法实践中仍有一些判例对“破产边缘”一词作出了探索性的界定，大体划分为三种类型：一是公司出现了停止清偿的事实；二是公司董事会决议的交易行为将导致公司破产或接近破产；三是董事会充分认识到破产即将到来。[xi]不难看出，上述标准都极具英美法的经验主义特征，它们往往来源于法官对个案的智识性判断，因而其界定很难说具有大陆法系所追求的体系性、严谨性和普适性。但可以确定的一点是，无论是大陆法系还是英美法系，对“濒临破产”或“破产边缘”的界定都可能有别于破产申请及后续层次上的破产原因。
第二，作为当事人提出破产申请事由的破产原因。在这个问题上，很容易产生以下不同的误区：一是将当事人提出申请的原因等同于破产宣告的原因，也就是等同于宣告破产清算的原因；二是在对待债务人提出申请的态度上，是否基于债务人对破产申请本身处于自我衡量的最佳境地而要求债务人严格恪守破产原因的客观存在这一标准；三是在对待债权人申请的态度上，是否要求债权人在申请之时对债务人达到破产界限承担完全的证明责任。
关于第一点，其做法虽可在防止债权人滥用破产申请权方面产生实效，但其结果无异于剥夺了债权人的破产申请权；关于第二点，严格要求债务人证明提出申请必须符合破产原因的要求，相对于破产和解与破产重整来说，由于“濒临破产”衡量因素上的模糊性，很容易为债务人所绕开；至于第三点，国内外的司法实践早已充分证明，即便是包括上市公司在内的债务人企业，要求债权人在提出申请之时完全证明债务人达到了不能清偿并且“资不抵债”的破产原因标准，几乎都是不可能的。
资产负债标准需要专业的评估者审查企业的账册、记录及金融资料和数据以决定企业的市场价值，而在时间紧迫的情况下难免出现估价不准确的问题。[xii]何况，申请的标准与受理的标准本身也应当有所区别，毕竟，破产申请提出之后，人民法院受理之前，当事人均可对他方当事人提出的破产申请提出异议或抗辩，而这些异议或抗辩可能会直接影响着法院对是否受理申请的判断。至于债权人提出申请时如果不考虑债务人是否符合《企业破产法》第2条规定，将面临被驳回的风险，只要非属恶意，也不失为债权人的一种讨债策略；何况，债务人不符合《企业破产法》第2条规定而不能直接让债务人进入破产清算程序时，未必不会直接或间接引发破产和解或者破产重整的启动。
第三，作为人民法院受理破产申请的破产原因。虽然《企业破产法》对受理审查的标准没有做出明确规定，并且从理论上讲，只要符合申请条件的，法院就应当受理当事人的破产申请，但受理与否的判断因素与当事人提出申请的判断标准无疑是存在差别的。在我看来，受理环节上最主要的审查因素在于申请人申请是否基于正当目的。这方面最典型的阻碍破产受理的因素，当属最高人民法院2002年9月发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第12条规定的下列情形：（1）债务人有隐匿、转移财产等行为，为了逃避债务而申请破产的；（2）债权人借破产申请毁损债务人商业信誉，意图损害公平竞争的。[xiii]所以，破产申请的标准加上正当的申请目的或许应当作为破产受理的衡量因素，尽管这些目的因素与破产原因的考量因素不能完全等同。
第四，作为人民法院裁定宣告破产的破产原因。由于法院受理破产案件后并不必然进入破产清算，毕竟破产案件经受理后的程序通道至少可能包括：（1）通过多种途径进入破产预防程序；（2）破产受理时存在的破产原因在法院作出破产宣告之前已经消失。[xiv]所以，破产清算所适用的破产原因标准较之于破产受理就会更加严格，应当是严格达到了《企业破产法》第2条第1款所规定的标准。
由上述四方面的分析可以推断，如果存在一个广义上的破产界限的话，上述四个层次的因素可以构成广义的破产原因的结构内涵。而与广义内涵相对应的，则可以将破产宣告（即破产清算）所适用的原因界定为狭义的破产界限。
的确，从一定意义上讲，任何一家面临破产的企业都“并非仅仅是债务人和债权人利益的主体凝结”，[xv]相应地，在破产案件的处理过程中，除债权人和债务人之外，中央政府、地方政府、职工、企业的其他投资者等，都可能出于不同的利益动机而在法律可能给他们留下的空间范围内，各尽所能地对破产法的实施甚至个案的处理施加对自己有利的影响。所以，要想使立法关于破产原因的规定体现出不同利益主体在破产程序启动及推进环节上的合理的利益博弈，避免陷入“沙滩上作画”的纯观赏境地，就需要从实际操作层面对立法的规定进行富有“使用价值”的刻画与解构，并且将破产原因立法中应有的政策考量因素融入到立法的准确表达中去。
尽管我们可以把《企业破产法》第2条第1款的规定分解为两种情形：（1）债务人不能清偿到期债务并且资不抵债；（2）债务人不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力。只要符合两项标准中的一项，就等于债务人达到了破产界限。
但在笔者看来，上述标准是最终衡量债务人应否进入破产清算程序的标准，如果仅仅是启动破产预防程序，或者是在债权人提出强制性破产申请的情况下，恪守上述标准的结果就会影响当事人对破产程序的适用。具体有以下三个方面。
其一，债权人对债务人提出破产重整申请或破产清算申请时，只要债务人符合《企业破产法》第7条规定的“不能清偿到期债务”的标准即可。因为《企业破产法》第7条同时规定：“债务人有本法第2条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”
其二，债务人自身提出破产重整申请的，只要符合《企业破产法》第2条规定的“有明显丧失清偿能力可能的”即可；提出破产和解申请亦同。债务人已陷入本法第2条第1款规定的情形无疑也可提出破产预防申请。
其三，解散后的法人，仅仅适用《企业破产法》第7条规定的“资不抵债”的标准即可。按照该条款规定，“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算”。
总之，如果承认上述不同场合破产界限适用的差异性，就应当结合不同场合对破产界限的内在功能分别作出不同的把握。因为有时候，“并不是文字自身发生了变化，而是人们对这些文字的理解发生了变化”。[xvi]
注释：[i]王欣新：《破产法专题研究》，法律出版社2002年版，第19页。
[ii]参见1999年《德国破产法》第17、19条；2005年《日本破产法》第15、16条。
[iii]曾有学者指出，停止清偿的观念是与商人破产主义相辅而行的，故采纳商人破产主义的国家以停止清偿为破产的原因；而采纳一般破产主义的国家，则以不能清偿为破产界限，停止支付则被视为或推定为不能清偿。参见陈滋镐：《破产法？强制执行法》，朝阳大学出版社1920年版，第4页。
[iv]笔者在思考该问题时受益于同上海交通大学硕士研究生胡起达的讨论，特此说明并致谢。
[v]Credit LyonnaisBank Nederland v。Pathe Comm。Corp。；The Danger Zone：FiduciaryDuty Issues ImpactingDirectors andOfficers in the Zone of Insolvency and Beyond，Georgetown UniversityLaw Center ContinuingLegal Education2002，p.2；ThomasR。Califano，A Shift in Fiduciary Duties，The National Law Journal，Sep tember17，2001。[vi]根据《企业破产法》第40条的规定：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵消。但在破产案件受理前，债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，或者债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的，原则上不能抵消。这可以理解为限制债务人在形成事实破产后对特定债权债务抵消的限制。
[vii]《企业破产法》第32条规定：人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有本法第2条第1款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。
[viii]虽然这除了对董事个人责任的确立之外，对于撤销权制度的合理构建也是极具现实意义的，因为撤销权所撤销的行为应当限于“事实破产”出现之后的偏颇行为，而不应当是在破产受理前确定一个“一刀切”的追溯时限，“一刀切”的追溯时限无非是为了破产撤销权实施技术上的简便而已。
[ix]Donald S。Bernstein&Amit Sibal，Current Developments：Fiduciary Duties Of Directors and Corporate Governance in the Vicinity of Insolvency，819PL I/COMM653（2001），转引自Kirkland&Ellis，The Zone of Insolvency：When Has a Company Entered into It，and Once There，What Are the Board‘s Duties？（2002）。[x]Corinne Bell&Robert Messineo，Fiduciary Duties of Officers and Directors of the Financially Troubled Company：A Primer，971PL I/Corp.171（1996），转引自Kirkland&Ellis，The Zone of Insolvency：When Has A Company Entered into It，and Once There，What Are the Board’s Duties？（2002）。[xi]Kirkland&Ellis，The Zone of Insolvency：When Has a Company Entered into It，and Once There，What Are theBoard‘sDuties？（2002）。[xii]TheWorld Bank，Princip les and Guideline for Effective Insolvency and Credit Right Systems，Ap ril2001。[xiii]当然，该司法解释第8条规定，“债权人申请债务人破产，人民法院可以通知债务人核对以下情况：……债权在债务人不能偿还的到期债务中所占的比例”，或许也会成为受理与否的判断因素。实际上还远远不止这些，一位美国学者就曾指出，法院同时也会综合考虑过期未清偿债务的重要程度、债务人拖延的时间长短、未清偿债务的数量是否在继续增加、债务人处理债务的方式等足以反映债务人清偿能力的诸多因素。参见Brian A。Blum，Bankruptcy and Debtor/Creditor，Aspen Law&Business，1993，p.221。有学者指出，这是一个弹性的标准，需要由法院对各种实施综合判断后才得出结论。破产法为什么采用这种看上去十分抽象而又不可捉摸的标准？原因很简单，即破产法找不到一个更好的标准。且不说破产法能否找到这样一个精确的标准，问题在于，有时精确的标准可能比不精确的标准更糟糕，那就是只能在更低的程度上实现法律的预想目标。参见潘琪：《美国破产法》，法律出版社1999年版，第42页。
[xiv]《企业破产法》第108条规定：“破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：（1）第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的；（2）债务人已清偿全部到期债务的。”
[xv]Current Developments in International and Comparative Corporate Insolvency Law/edited by Jacob S。Ziegelwith the as2sistance of Susan I。Cantlie。Clarendon Press，Oxford1994，p.24。[xvi]朱苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载《中国社会科学》1997年第4期。
韩长印