著作权扩张及其法律和经济学探讨

　　关键词：专利权/扩张/利益平衡/分配效率

　　内容提要：著作权保护在几百年的发展历史中具有扩张的趋向。这种扩张总体上表现为保护客体的扩大、保护期限的延长、保护范围的扩大、对个人性质使用限制的增强等方面。著作权扩张可以从法律与经济学的角度加以解释。从著作权法的利益平衡理论分析，通过著作权扩张，在一个特定时期实现了著作权人与社会公众利益之间的平衡，从而能够更好地实现著作权法的宗旨。从经济学的分配效率分析，著作权的扩张是优化资源配置的结果。

　　一、问题的提出

　　著作权的私权保护在几百年的洗礼中，总的趋势是保护范围越来越大、保护水平越来越高。这从各国知识产权法的修改总的趋势是提高知识产权保护水平即可以清楚地看出。国际知识产权公约对知识产权保护水平的提高也是体现。著作权私权的发展史，也就是著作权的扩张史。著作权的扩张有多种原因。如技术的发展、社会的进步要求加强对著作权的保护，以激励更多的知识创造，即是著作权扩张的重要动因。随着技术发展和社会进步，公众传播和使用著作权作品的能力也在扩大；为在新的环境中确保著作权人的利益，也需要适当扩张著作权的范围和内容。著作权私权的扩张反映了著作权人的利益和在一般社会公众接近知识与信息基础之上的更广泛的公共利益的动态平衡。

　　著作权扩张在知识产权扩张中是最为突出的。对著作权发展的历史考察表明，它代表了被保护权利的一个持续的扩张，以及相应地在作品中作为公有领域部分的相对减少，直接表现为著作权的专有控制的扩大。单纯的扩张会直接威胁到著作权法需要实现的公共利益。著作权法在增进知识、传播文化和发展科学，以及在信息的接近和信息的自由流动等方面确认了公共利益的地位。然而，这一确认，有可能通过著作权的扩张而受到不同程度的减弱。著作权的扩张威胁到接近信息的公共利益，并且增加了反竞争行为的可能性。因此，在著作权扩张中特别不能忘记著作权法维护著作权人的利益和公共利益平衡的重要性。

　　本文即从分析著作权扩张的表现入手，透视其背后的利益平衡机理和经济学原理，以深刻地认识著作权法的本质。

　　二、著作权扩张的表现

　　（一）著作权权能的扩张

　　著作权扩张表现在受保护的客体不断增加、著作权保护范围不断扩大、使用方式不断增多、著作权保护期限不断延长等方面。著作权扩张，就著作权的内容来说，从最初的主要是对复制权的保护扩大到现代技术发展条件下利用作品的各种权利。《安娜女王法》授予作者的著作权即是对特定的作品制作印刷复印件的权利，以及阻止他人擅自印刷、翻印或出版作者的印刷复印件的权利。也就是说，被保护的权利限于复制权。其后各国著作权法的发展对著作权保护的内容做了很大的充实。正如郑成思教授所指出的，著作权是一个历史的概念。随着新技术的发展，产生了新的著作权的权能，如音像复制权、播放权、制片权、邻接权；随着商品经济的发展，增加的著作权有改编权、发行权、追续权、连载权等；随着国际交往，扩大了著作权的范围，主要有翻译权和最终使用权。[1]随着著作权法的国际化的建立与完善，著作权国际公约对著作权的保护也同样存在扩张的特点。例如，就著作权内容而言，作为著作权国际保护的主要公约《伯尔尼公约》的文本在新修订时，权利内容也有扩张的趋向。像1948年文本和1928年文本相比，在必须保护的经济权利中增加了“公开表演权”，而1928年文本只是作为可选择保护的权利。

　　（二）著作权客体的扩张

　　在《安娜女王法》中，受保护的客体主要是文字作品。美国的第一部著作权法制定于1790年，规定了对图书、地图和图表的著作权保护，以防止擅自印刷作者的作品。后来逐渐地运用类比的方法，摄影作品、电影作品、录音录像作品、[2]软件作品成为新的作品类型。著作权客体的扩大，在很大程度上是技术特别是传播技术发展的结果。技术的发展产生的在先前的著作权法中所曾没有的保护客体，由于在新的环境下不受限制地自由使用会对这类技术的发展构成严重妨碍，各国都注意通过修改著作权法的方式扩大作品的保护范围。[3]在当代，著作权的保护客体已包含了数十种作品，如音乐、雕塑、计算机程序、建筑作品、电影作品，而这些在早期的受著作权保护的作品中都没有被涵盖。

　　（三）著作权期限的扩张

　　著作权期限是著作权受法律保护的时限。著作权期限的确立对于既保障著作权人对作品的专有权利，又确保著作权法成为发展本国文化和科学事业的工具起了重要的调节作用。世界上第一部著作权法《安娜女王法》即规定了著作权的保护期限。该法将保护期定为14年，从出版之日起算；在14年届满后，如果作者健在，还可以另外享有14年的保护期；已经被转让出去的权利则重新归作者所有。美国1790年的联邦著作权法也将著作权的保护期限规定为可重新延续的14年。近两百年后的1976年的著作权法将著作权保护期限规定为作者终身及其死后50年。1998年美国国会又通过著作权期限延伸法，将个人著作权期限延长到作者去世后70年，而将公司的著作权延长为95年。2003年1月15日美国最高法院作出的一项裁决，即体现了对1998年国会通过的延长书籍、电影、音乐和卡通人物的著作权期限的法律的支持。[4]德国1837年的著作权法规定的保护期为作者有生之年加死后30年，现在则扩大到作者有生之年加死后70年。在德国、法国等大陆法国家，主张作者永久性的著作权的观点也时而可见。至于在国际上，要求扩张著作权的议案不止一次地出现于著作权国际会议上。

　　著作权期限的扩张是对作者等著作权人的著作权保护的强化，但同时也意味着对社会公众义务的加重、对公众自由接近知识和信息的限制的强化，因为在更长的时间内公众不能自由使用著作权产品。因此，这种扩张应当有充分的正当性。一般地说，著作权期限的延伸反映了著作权作品不断增加的经济上的价值，如果没有这种在市场上被扩张的专有权，无论是以数字形式还是以硬件的形式出版，出版者对过去的作品的维存和传播方面进行投资的积极性都可能被减弱。不过，究竟多长的保护对于确保作者和出版者的经济利益是必要的，还值得研究。

　　（四）对个人性使用限制的增强

　　著作权法在以维护作者的合法权益为核心的同时，也具有促进学习的公共利益目的、保留公有领域的目的，以及促进公众接近作品等社会目的。著作权法这些目的的实现，也需要确保社会公众为充分地发展自己的目的自由地使用已经公开的作品。在著作权传统上，个人性质的使用作品是不受著作权限制的。但随着现代社会技术特别是复制等传播技术的发展，即使是在个人性质使用的层面上，著作权人的利益也越来越受到威胁。以录制为例，随着录音、录像、静电复印等技术的发展和普及，大量的消费者的复制行为使著作权人无法正常行使复制权和发行权，从而会对著作权人的经济利益产生实质性的损害。基于此，20世纪以来，著作权的触角越来越伸向个人使用作品的领域。一些国家开始采取措施，以确保著作权人的利益不受损失。如德国等欧洲国家对空白磁带征税，就是一个体现。美国在1992年也颁布了《家庭录制法案》，开始对空白录音带、录像带和数字式录制设备征税，旨在补偿著作权人的利益损失。近些年来，随着网络信息技术的发展，作品的个人性使用对著作权人和出版商市场的冲击更大。在网络世界中，对著作权的限制和控制个人使用之类的“反限制”，形成了著作权领域一道颇具特色的“风景线”。这深刻地反映了著作权世界中利益平衡机制在发挥作用。

　　三、著作权扩张的法律与经济学分析

　　著作权的扩张首先可以从技术发展因素中找到其中的缘由。一般地说，是技术的发展增强了著作权扩张的必要性，著作权的扩张是技术发展给著作权人带来利益损失的法律补救措施和利益补偿机制。“已经被著作权历史证明的一条屡试不爽的规则是，任何扩大著作权人利益范围的立法举措，都是对新的作品使用方式给著作权人带来的实质性利益损失的补偿。”[5]技术的发展扩大了用户利用作品的方式，大大增加了用户利用作品产生的利益，包括利用作品产生的经济利益。如不对这种新的使用作品的方式加以控制，著作权人的利益在新的技术环境下将无法得到保障。技术的发展是著作权扩张的一个直接的原因。由于技术的发展，著作权作品的市场规模被扩大，制作作品复制品的边际成本下降。加之新技术的发展扩大了作品的需求，而作品的需求扩大也会使作品的潜在市场价值扩大。作品潜在的市场越大，著作权保护需要也越大。著作权保护的理想内容就随着作品价值的增加而增加，因而著作权保护被相应扩张。

　　不过，从著作权法的利益平衡视角以及经济学角度也可以进一步透视著作权扩张背后的合理性，以深刻认识著作权扩张的本质。

　　（一）著作权扩张的利益平衡透视

　　如果从著作权扩张强化了对创作的激励但进一步限制了对作品的接近的角度考虑，可以从“鼓励与接近之间的平衡”的视角加以理解。在过去的三个世纪中，界定著作权的适当的保护范围，需要评估著作权的激励与接近的平衡关系。这里所说的鼓励和接近之间的平衡与作者的专有权保护和社会公众对知识、信息的接近的平衡是从不同方面阐述同一个问题。在本质上，著作权扩张依然是著作权法对作者等著作权人利益的保护和确保社会公众接近作品的社会公共利益平衡的要求使然。在新的环境下，特别是技术发展引发的作品使用方式的增加使著作权人的利益失控的环境下，著作权的利益平衡的天平需要重新调整，在著作权人一方适当增加一些“砝码”——适当扩张著作权。否则在新的环境下著作权利益失衡现象将越来越严重，以致著作权激励作品创作和传播的目的无从实现。可见，激励与接近的平衡原理，在提供著作权扩张的正当性方面实质上起了关键性的作用。

　　根据鼓励与接近之间的平衡原理，更大的著作权保护对于提供创造性作品的创作给予经济上的激励是必要的，除非更广泛的保护威胁到对接近的需要，否则更多的著作权扩张是合乎需要的。著作权不仅能够而且应当继续扩张直到可能会妨碍未来作品的创作或者创制一个不适当的垄断为止。易言之，把对接近的潜在的减缓作为扩张保护的成本，应该继续扩大著作权，从而鼓励更多作品的创作，直到进一步的保护将威胁到接近的需要。考虑到这些方面，定义著作权的适当的范围成为一个平衡更大保护范围的事，它体现为增加对这类作品创作的激励，以及对这类作品接近的减缓之间的平衡。这里就存在一个平衡点问题，这种平衡显系一种动态平衡，因为技术等影响著作权扩展的因素也是动态变化的。

　　根据激励与接近之间的平衡原理来认识著作权扩张的正当性，始终需要注意到在著作权扩张中平衡机制的“两端”：著作权扩张作为对增加作品创作的激励和由此带来的对作品接近的进一步限制。扩大著作权的保护范围增加了原创作者创作作品的激励，并会导致更多的这类作品的产生。然而，扩大著作权的保护范围也限制了对这类作品的接近，特别是限制了他人在创作自己的作品时可以利用的材料。对作品接近的进一步限制可以认为是著作权被扩张的必要代价。但这种限制也必须控制在一定的范围之中，否则著作权的扩张将构成不适当的扩张，构成对作品的不适当的垄断，从而会使激励与接近之间处于失衡状态。可以进一步看到，著作权保护对于作者创作作品具有经济上的激励效果，著作权的扩张则会强化这种效果，即在更大的程度上产生激励效果。对这种激励效果的认识，还可以从著作权在扩张后对后续作品创作的影响来理解，正如认识著作权扩张对作品接近的影响可以从对后续作品的创作影响来分析一样。作品的创作是一种带有文化继承性质的活动，即智力作品的创作离不开对先前作品的利用。这种利用的自由程度却与著作权的保护程度有很大的关系。著作权的保护程度越高，或者说著作权被扩张的力度越大，著作权法容许后续作者复制早先作者作品的程度就越小。从经济学的角度看，它会使后续作者为创作竞争性的作品而需要投入越来越多的成本，增加后续作者为了补偿其投资的竞争性作品的交易成本。并且，著作权扩张的程度越大，后续作品作者创作早先著作权作品的完全替代品的能力也将变得越来越弱；但相应地，原创作者对其特定的著作权作品的市场控制力将增加。这样一来，著作权之扩张增加了作者期望从出版他的作品中所获得的回报，同时对原创作品的创作提供了刺激。当然，著作权以及著作权的扩张对作品经济上的回报的刺激不等于著作权自然会对一个原创的作品确保一定的利润，因为它只是增加了对于一个作品获得利润的机会。

　　再看著作权扩张的另一端，即著作权扩张对接近的影响。前面分析了著作权扩张的技术发展的原因。确实，技术的发展增加了使用作品的新的方式，便利了信息和知识的自由流动。在这个意义上说，技术的发展增加了对作品接近的可能性。接近作品途径的急速增加正是著作权扩张的正当原因之一。然而，扩张著作权是具有成本的。著作权扩张的主要成本是，它可能潜在地限制对现行作品或者未来的原创作品的接近。著作权的扩张会对后续作品的创作产生直接影响；在著作权过度扩张时，甚至会对他人后续作品创作产生严重的不利影响。因为，通过限制后续作者重新使用受著作权保护的一些因素来扩大著作权的保护范围，损害了为创作未来作品而需要接近的一些因素。而且，通过增加与著作权作品相关的市场力，扩大著作权保护可能会危及对该著作权作品本身的接近。

　　此外，除了对未来作品潜在的限制外，著作权扩张可能会通过创制市场力、限制消费者的购买力而阻碍对现行作品的接近。通过确保著作权作品的唯一性，著作权保护的扩大将会阻碍后续作者进行有效的价格竞争，并提供作者以一定程度的市场力。市场力的提高，对他人接近作品有明显的影响，这表现为接近作品的成本更高。市场力的经济效果是，它迫使那些仍然愿意以高价格购买作品的消费者以更高的垄断性价格购买，而在更完全竞争环境下的市场价格将低得多。无疑，著作权之扩张伴随的作者作品市场力增加将使消费者支出额外成本，后果是将福利从消费者转到作者。当作品的市场力变成垄断时，这意味着著作权扩张已到了不适当程度，它对作品接近的消极影响将更加严重。

　　既然著作权扩张对未来作品的创作和对现有作品的接近以及消费者的购买力都有如此影响，为何著作权扩张仍然具有充分的正当性？认识这一点，需要从著作权利益平衡的角度，将著作权的扩张放在更一般的著作权的权利限制层面上来。著作权法对著作权保护范围有很多限制，这种限制是平衡著作权人利益与社会公众利益所必须的。著作权限制从很早的《安娜女王法》中即可以找到。早期著作权法的特点可以被界定为限制而不是扩张的原则，在《安娜女王法》中的作品适用的限制著作权的原则在现在仍然具有重要价值。

　　著作权限制在形式上似乎与著作权扩张对立，在实质上两者却不是根本对立的，而都是朝着平衡的方向运行。并且著作权限制和著作权本身还存在一种“特别的关系”，这就是，从著作权法的历史发展来看，著作权的很多限制是对主要的著作权扩张的回应，因而最终成为扩张著作权范围的一部分。以合理使用这种最重要的著作权限制为例。在1790年的美国著作权法中，由于著作权的专有控制领域仅限于印刷、重印、出版和售卖等狭窄的范围，那时建立像现在一样的合理使用制度就没有多大必要，因为印刷、出版、重印、售卖以外的行为都是“合理使用”。只是著作权法将著作权的范围扩展到对著作权专有权的其他方面的使用时，需要一个限制著作权的原则，后来逐渐被称为合理使用原则。正是在这个意义上，著作权限制的存在恰恰证明了著作权扩张的事实。

　　事实上，著作权扩张与著作权限制似乎是一对“挛生兄弟”，即当著作权扩张到某一领域时，相应的著作权限制也就接踵而来。这种著作权扩张与限制的内在联系，实质上体现了在被扩展了的著作权的新的层次上著作权人的专有利益和社会公众的使用作品利益的新的平衡关系，是打破原来的著作权利益平衡机制而必然出现的。如果随着时代的变迁和技术的变化著作权被扩张，而著作权人被扩张的专有领域中没有使用者的位置，这种扩张就将构成对现有和未来作品的不适当垄断，对知识和信息的传播、文化和科学事业的发展将是有害的。前面对著作权扩张可能产生的对未来作品创作和已有作品的接近的不利影响，是从单纯的权利扩张角度论述的。这种影响恰好从反面印证了在著作权的利益天平上，著作权关于保护作者的利益天平必须与以权利限制为保障的公众利用作品的利益天平相称。

　　由此可见，著作权扩张是在进一步限制对使用者接近作品的基础上增加对作者创作的激励的。被扩张的著作权限制了对作品一些必要因素的接近，这种在新的著作权保护水准下的著作权与对著作权限制的对价要求通过在增加激励的需要与增加接近的需要之间达成平衡来确定著作权的适当的范围。著作权的扩张无疑使创作作品的激励基于通过作品获得更多的回收而被增加，但这种增加是有代价的，“随着著作权保护范围的增加，创作新作品的成本也将增加。”[6]用著作权的经济学眼光看，当保护一个因素的成本超过了从这种保护中获得的利益时，重新使用一个因素的成本变得不适当了。在这一点上，对作品接近的需要将会胜过对作品激励的需要。著作权的鼓励与接近之间的平衡范例即要求对著作权保护加以限制。这一点，就是建构著作权限制的“平衡点”。

　　（二）著作权扩张的经济学分析

　　与法学角度运用公正、平等和正义等概念认识著作权扩张相比，从著作权经济学理论的角度可以获得一种新的认识视角。在经济学上理解著作权扩张的正当性，应建立市场的概念。[7]具体在作微观分析时，主要考虑两个问题：

　　其一是成本收益分析。根据经济学模型，著作权扩张的社会效用依赖于经济上的成本和利益的计算。从经济学上考虑，应当允许著作权延伸到增加的创造性活动的利益超过因为著作权扩张而增加的社会成本一样长的程度。

　　其二是从分配效率的角度认识著作权扩张的正当性。分配效率涉及到，在一个资源有限的社会中，实现资源的优化配置，以使资源发挥最佳的社会效益。将分配效率用于著作权扩张的分析，旨在揭示著作权扩张带来的激励创造性作品创作的社会效果与将这些被激励的社会资源用于非作品的生产相比，具有更大的价值。根据著作权扩张分配效率的原理，在一个资源有限的社会中，著作权扩张的成本不仅仅是这种被扩张的著作权保护限制了对现有或者是未来作品接近的风险。同样，一个人在原创性作品中的投资可以认为他在其他领域投资的减少。分配效率的考虑自然强调通过著作权扩张而产生的广泛的著作权垄断成本。用经济学的语言来说，要求足够的消费者盈余与作者和出版者一致，不仅仅是对创作和传播的激励，而且为免于政府和私人捐赠提供足够的独立性。考虑到在被著作权扩张激励的额外作品的创作不是固有地比其他的社会资源潜在的使用更有价值，为著作权的扩展提供正当性需要揭示社会将从创作额外的原创作品获得的利益比这部分本可投资在其他方面资源产生的价值更多。

　　认识到这一点，首先仍需要从分配效率的角度认识赋予著作权的合乎需要性。在缺乏反复制等手段保护作品的情况下，竞争者能够复制体现在原创作品中的创造性，以及与原创作品的某种演绎性使用相关的公共商品，这一状况存在时，市场将使得原创作品的创作不足。此时，授予作者作品的一些专有权像复制、演绎等，将吸引额外的资源进入著作权作品的创造。但是，在这种保护仅仅涉及作品与非作品的生产之间的差别将会导致个人期望本来可以投资在其他作品的生产上的资源的更低价格，对这种保护产生的额外的作品有可能比把资源用作其他方面的投资对社会产生更大的价值。然则，著作权如果不是用于纠正这些差别，这种保护将是不合乎需要的。

　　适中的著作权保护将会吸引额外的资源进入著作权作品的创造，并可能导致产生更多的额外作品。对为著作权保护的一些手段提供正当性的分配效率的同样考虑表明，额外的作品被创造产生的社会价值比起同样的资源用作其他方面的投资产生的社会价值要大些。因此，需要考虑著作权理想的保护范围的具体保护程度和种类。在著作权保护不足的情况下，会导致对原创作品创作的不足。给予著作权的一定保护水平将吸引一部分社会资源在著作权作品生产领域的分配，因为这种著作权保护将使个人期望无论他的资源投资在作品或者是非作品的生产中，只要两者产生的社会价值大致相同的话，他将会就资源获得大致相同的价格。虽然经验分析是有限的，这种分析连同关于作品与非作品生产之间的区别的一般意义上的讨论表明，为了确保这样一个公正的价格，著作权应该仅禁止精确的或者接近精确的复制，以及对著作权作品的非变化性的演绎性使用。提供这种保护应当确保在价格和促使个人将自己的天分和资源投入到最高价值使用的边际社会价值之间平衡和协调，无论是否为额外作品的生产还是非作品的生产。著作权如果将资源流向了额外作品的创造，而这些资源在我们的经济中如果被作其他用途的话，会具有更大的价值，那么我们可以认为著作权的扩张保护是不合乎需要的；反之，著作权扩张则合乎需要。

　　从著作权的分配效率原理看，著作权的扩张具有机会成本。著作权被扩张后，我们可以对既定的原创作品的投资增加经济上的回收。我们从而可以以劳动和资本的形式利用资源，将创造性努力融入著作权作品的创作之中，从而增加智力作品的数量。[8]但是，著作权扩张增加的对作品的创作也是具有个人成本和社会成本的。投入到作品创作的资源的增加意味着同样的资源分配在经济的其他领域的减少。也就是创作这些额外的作品，我们必须从经济的其他部分剥掉一些资源。[9]著作权的扩张施加了这样一种机会成本，即社会失去了本来可以通过做其他方面投资而获得的价值。在这个意义上看待著作权扩张的正当性，不仅仅是需要考虑著作权扩张进一步限制了对所产生的作品的公众接近。

　　注释：

　　[1]郑成思。著作权的概念与沿革[A]。中华人民共和国著作权法讲习[C]。北京：中国国际广播出版社，1991.68-87。

　　[2]我国2001年修改后的《著作权法》取消了“录像作品”的概念，将这类作品归入“电影作品和以类似拍摄电影的方法创作的作品”。

　　[3]国际公约对著作权客体的规定也是如此。如前面提到的《伯尔尼公约》1948年文本和1928年文本相比，增加的受保护的作品有电影作品，并明确了实用艺术品的保护。TRIPS协议和《伯尔尼公约》相比则将计算机程序和有独创性的数据库列为保护对象。

　　[4]田雨。美再延长著作权保护期[N]。中国知识产权报，2003-01-22（1）。

　　[5]袁咏。数字版权[A]。郑成思。知识产权文丛（第2卷）[C]。北京：中国政法大学出版社，1999.36。

　　[6]WillamLandes，RichardPosner。AnEconomicAnalysisofCopy2rightLaw[J]。18JournalofLegalStudies333（1989）

　　[7]从著作权的原则看，市场原则也是一个重要内容。所谓市场原则，即著作权保护市场中的作品，保护作品的营销。像著作权中涉及的发行、出版和出租等权利的实现都与市场有直接的关系。

　　[8]除经济动因外，作者创作的动机可以有多种，如感情上的满足、个人的爱好等，甚至完全没有经济上的回报也会有创作的动机。

　　[9]参看JoanRobinson，TheEconomicsofImperfectCompetition102-04（MacMillan，1933）。

　　湘潭大学法学院·杨利华中国政法大学·冯晓青