错误出生损害赔偿问题探讨
关键词：错误出生/损害赔偿
内容提要：在错误出生之诉中，因医生的过失未检测出胎儿有严重的疾病，致使孕妇生下有缺陷的婴儿，使父母为缺陷儿支付了大量的医疗费，照顾费和抚养费，同时遭受了精神上的痛苦。对这些损害，父母有权要求赔偿。在我国，可以适用侵权法和合同法来处理此类诉讼。
“错误出生”是一个英美法上的概念，是学者们对英文“wrongfulbirth”的翻译，对此，也有人将其翻译成“错误生产”或者“不当出生”，是指生下缺陷儿的双亲提起的诉讼，这种情况是孕妇担心胎儿有疾病，请医师诊查，医师检查失误而告以胎儿健康，致未堕胎而生下患残疾的小孩。大约从上个世纪70年代开始，有关错误出生的诉讼已经成为理论和实务界争论的焦点。王泽鉴先生认为，此已成为比较法的热门研究话题。[1]在我国，近年来，有关错误出生的纠纷大量出现，司法实践中对于错误出生案件的处理从名称、定性到处理结果往往大相径庭，借鉴国外司法实践理论和经验，结合我国相关法律，厘清有关错误出生案件损害赔偿问题实属必要。
一、不同国家司法实践中对错误出生案件的态度
（一）美国有关错误出生判例的发展变化
对于错误出生案件，美国成文法的态度始终是否定的，但判例法对其有较大的突破与发展，乃至许多州不仅允许此类诉讼的提起，而且有不少法庭还作出了肯定性判决。
错误出生之诉最早可以追溯到Gleitmanv。Cosgrove（1967）一案中，当时法院对错误出生是持否定态度的。理由是婴儿的病变并非由于医生医疗过程不当所致，而是由于母体罹患德国麻疹感染体内胎儿所造成，并且当时法律尚未准许怀孕妇女自由选择堕胎。但是，1973年，在轰动美国并引起广泛争论的Roev。Wade一案中，联邦最高法院确认了妇女享有堕胎的权利。这一案件的判决，将妇女选择堕胎的权利确认为宪法上的权利，因而成为错误出生一类案件的转折点。
1979年，在Bermanv。Allan一案中，父母以医生过失未诊断出胎儿有唐氏症而使其生出唐氏症子女，请求精神上及医疗费用之损害赔偿。新泽西最高法院作出判决承认父母因照顾病童所受之精神上损害可由陪审团认定赔偿金额，但是对于病童额外支出的医疗教育费用仍不准其请求。
1984年ProcanikbyProcanikv。Cillo一案中，孕妇怀孕三个月时到被告医生诊所进行产前检查，因医生本身过失未能检查出孕妇患有德国麻疹，导致原告胎儿一出生就罹患德国麻疹，并影响胎儿成长过程，造成身体上及精神上之损害。原告起诉请求一般损害赔偿（GeneralDamages），包括因原告被生下所受之疾病痛苦以及其父母对身心障碍儿童无法妥善照顾之损害；还有特别损害赔偿（SpecialDamages），包括原告未成年时及将来成年后必须支出之医疗费用及精神抚慰金，请求被告医生负担赔偿责任。法院对一般损害赔偿不予支持，而对父母要求特别损害赔偿予以确认。因为法院认为医生对孕妇负有告知的义务，且该案中被告医生违反了这种义务，构成对胎儿母亲的侵害，因此胎儿母亲可以请求特别损害赔偿。
在1995年Grecov。UnitedStates一案中，法院对错误出生作出了进一步详细的规定。法院确认了以下原则：第一，子女不可提起错误生命之损害赔偿。因为以有瑕疵的生命与没有生命存在两者相比较，法院认为两种价值无法以法理来判断，故无法计算损害赔偿数额。第二，母亲可提起错误出生之损害赔偿。因为如非被告之诊断错误，原告将会行使其堕胎权中止怀孕，即不会产生生产之痛苦及产后抚养不健全子女所支付的医疗费及精神上的痛苦。第三，母亲可请求损害赔偿的范围为：（1）特别医疗及照顾费用；（2）如其生出健康之子女，将来可得享有之亲情乐趣，因失去此种乐趣之损害；（3）精神上痛苦之损害。
从以上的判决中我们可以发现，错误出生在美国始终是以侵权损害赔偿的形式出现的。法院的判决经历了从不承认到承认，以及对赔偿范围不断扩大的过程。当然，由于美国司法实行双轨制，在联邦法律之外各州亦有自己不同的法律，所以实际上美国各州对此类案件的观点亦不尽一致。以上选取的案件判决，虽不免有管中窥豹之嫌，但亦代表了美国法院不同时代背景下对此类诉讼的态度的发展变化。
（二）德国判例的态度
德国由于是一个契约高度发达的社会，其通常是以契约上的请求权处理这类案件，认为合同受到了侵害，这与英美国家仅考虑侵权违法不同。这一点在联邦最高法院判决中得到体现，法院肯定因医生过失而生出缺陷儿的父母，得依债务不履行请求该医生赔偿抚养此缺陷儿比一般婴儿多出的额外费用，包括财务与劳力之付出。但是德国各法院之间对损害赔偿的问题仍有很大争执，包括正常进行的出生是否是对母亲的伤害、可赔偿的财产损害究竟存在不存在以及从尊重人类尊严的宪政原则出发，能否将小孩的存在评价为损害的源泉。[2]
（三）我国台湾地区的判决
我国台湾士林法院1995年也审理过错误出生案件。法院的判决认为，原告与被告之间成立医疗契约，被告应依第535条的规定，负善良管理人的注意义务，被告医院应就其过失负不完全给付债务不履行责任；至于损害赔偿的范围，应包括医疗费用、人力照顾费用、特殊教育费用，而不包括一般抚养费用。其理由有二：一是基于亲子关系间生理及伦理上的联系，婴儿不论是否为父母计划所生，其出生均无法视为损害；二是基于出生而产生的亲属法上特殊抚养照顾义务，不得单独抽取出来，而主张对其子女之付出系一损害。同时，法院否定了原告对医生和医院主张的侵权诉讼。
（四）我国大陆的有关判决
我国近年来由于在母婴保健中胎儿筛检、产检技术的广泛运用，孕妇为保证生产健康的婴儿，会定期进行产前检查。自1995年6月1日《中华人民共和国母婴保健法》实施以来，有关错误出生的案件纠纷不断发生，但法院的判决大相径庭。归纳起来可以分为以下几类：
1、以违约为由提起赔偿之诉。如1997年，倪某某、涂某某诉高邮市妇幼保健所生育残疾儿童赔偿案中，原告认为被告未尽检查义务，违反合同约定，致使有缺陷的孩子出生，故向法院起诉。法院确认原告与被告之间构成保健合同，被告医院未正确履行合同，应承担违约责任。但原告诉请被告承担残疾赔偿金及残疾生活补助费，法院认为于法无据，不予支持，判决被告给予原告精神损失赔偿。[3]
2、以侵权为由提起错误出生之诉。如在2004年11月16日《人民法院报》刊登的一则案例中，原告在被告医院剖腹产下一个“左上肢缺如”的女婴，原告以被告侵犯其“健康生育选择权”为由，向福建省漳州市法院提起诉讼。初审法院否认残疾儿的出生与医院的医疗行为之间有因果关系，因此不构成侵权。原告上诉后，中级法院认为，医院的行为与损害结果之间有因果关系，本案符合侵权责任的构成要件，并判决被告承担上诉人夫妇医疗费、残疾者生活补助费、女婴残疾用具费及精神损害赔偿金。但法院并未指出被告侵犯了原告的何种权利。[4]
3、以医生未尽告知义务提起诉讼。1995年，原告某女士发现怀孕，按规定去户籍所在地医院作早孕检查。医生嘱其前往区妇幼保健所进行21—三体综合筛选检查，并且告知若有问题，妇幼保健所会在两周内通知其作进一步检查，否则一切正常。原告按医生要求进行了检查后，并未收到需再次检查的通知，原告以为胎儿一切正常。11月，原告产下一唐氏综合症患者。原告以被告未尽职守，没有告知该筛检存在漏检的风险，使原告基于对其信任而产下有缺陷的婴儿而起诉。法院判决被告胜诉，理由是合同未成立，且原告的损害与被告行为之间不存在因果关系。[5]
可见，我国大陆地区对此类案件没有形成统一的认识，法院的判决亦大相径庭，有的法院不承认此类诉讼，认为合同不成立；有的认为构成违约之诉；有的认为构成侵权之诉，赔偿范围的判决也是相当混乱的。
二、错误出生之诉的请求权基础
所谓请求权基础，指的是支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。易言之，即谁得向谁，依据何种法律规范主张何种权利。[6]请求权系由基础权利而发生，不同的请求权基础产生不同的请求权。因此，我们只有确定了错误出生中原告的请求权基础，才能确定原告具有何种请求权。
从各国判例来看，不同法系和不同法律制度的国家对有关错误出生案件的请求权基础认识不一。美国法院始终是以侵权之诉来处理错误出生案件的，即认为被告侵犯了原告“中止怀孕”和“选择堕胎”的权利。德国和我国台湾地区则是以违反契约之诉来处理错误出生案件的，而不承认侵权法上的请求权。
在我国大陆，错误出生之诉的性质是违约之诉还是侵权之诉，是一个没有定论而又亟待解决的问题。如前所述，司法实践中既有作为违约之诉，也有作为侵权之诉进行处理的。笔者认为，根据我国民法理论和相关的民事法律法规规定，错误出生之诉既可以是违约之诉也可以是侵权之诉，是违约与侵权的竞合。
（一）错误出生之诉可以是违约之诉
错误出生法律关系是发生在医疗机构、医生与就诊者之间的法律关系，因此属于一种医疗合同关系。医疗合同关系，是指医疗机构与患者之间就患者的诊察、治疗、护理等医疗活动形成的意思表示一致的民事法律关系。在错误出生之诉中，孕妇为确定胎儿的健康状况到医院进行产前检查，交纳了医疗费用后，医生对其进行诊断，因此孕妇与医院之间成立医疗合同关系，医生有义务基于合同的约定，严格按照医疗程序对孕妇和胎儿进行诊察。如果院方在诊疗过程中，因医生的过失，未能检查出胎儿患有严重的疾病，从而未告知孕妇，致使有缺陷的婴儿出生，则医院违反了合同的约定，应当承担违约损害赔偿责任。
（二）错误出生之诉可以是侵权之诉
在我国，按照通说，构成侵权责任必须要符合四个构成要件：
1、行为具有违法性。所谓违法行为，是指公民或者法人违反法定义务，违反法律所禁止而实施的作为或不作为。我国《产前诊断技术管理办法》规定：“产前诊断，是指对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的诊断，包括相应筛查。产前诊断技术项目包括遗传咨询、医学影像、生化免疫、细胞遗传和分子遗传等。”第17条规定：“孕妇有下列情形之一的，经治医师应当建议其进行产前诊断……”，第24条规定：“在发现胎儿异常情况下，经治医师必须将继续妊娠和终止妊娠可能出现的结果以及进一步处理意见，以书面形式明确告知孕妇，由孕妇夫妻双方自行选择处理方案，并签署知情同意书。若孕妇缺乏认知能力，由其近亲属代为选择，涉及伦理问题的，应当交医学伦理委员会讨论。”由第17条和第24条可以看出，医生有进行产前诊断和将诊断结果及进一步处理意见告知孕妇的义务，该义务属于法定义务。对于该义务的违反，足以说明其行为的违法性。
2、具有损害事实。所谓损害事实，是指一定的行为致使侵权主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。在错误出生中，损害事实并非胎儿有疾病，而是有疾病的胎儿的出生。孕妇生出有缺陷的婴儿，要比抚养一般健康的婴儿花费更多的医疗费、照顾费及教育费等，并且会产生极大的精神痛苦，这对父母不能不说是一种损害。
3、违法行为和损害事实之间具有因果关系。在错误出生案件中，由于医生的违法行为，没有诊断出胎儿患有严重的疾病，从而未能对胎儿父母进行告知，致使胎儿父母认为胎儿健康，或者错过堕胎期，最终产下有缺陷的婴儿。父母因缺陷婴儿的出生受到了精神上的损害和财产上的损失。如果医生严格履行了职责，就能检测出胎儿有疾病，并告知父母，父母就会选择堕胎，这样有缺陷的婴儿就不会出生，自然就不会产生精神上的痛苦和财产上的支出。因此，医生的不履行法定义务的行为与有缺陷的婴儿的出生之间有因果关系。在错误出生之诉中，因果关系的认定与医疗过失的认定一样，也是采取举证责任倒置的方法，即由医生或医疗机构举证证明医疗行为没有过失，与损害事实之间不具有因果关系。如果医生或医疗机构不能举证，则推定因果关系的成立。
笔者认为，在这里没有必要证明父母如果知道胎儿有缺陷，就一定会选择堕胎，因为孕妇到医院进行检查的初衷就是为了确保生出健康的婴儿，我们可以推断正常的父母在得知胎儿有严重的疾病时会采取措施。如果胎儿的疾病经过治疗可以康复，父母会选择对胎儿进行治疗；如果胎儿的缺陷是不可治愈的，可以推定父母会选择堕胎。这是从为人父母者正常的理智和情感角度出发做出的推断。
4、行为人有过失。在医疗行为中，判断医生是否有过失，不能以一般的过失观念作为基础，而应该从医疗行为自身的特点出发。这种过失可能是违反医疗卫生管理法律、法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；还可能是未尽到必要的说明义务；也可能是违反医疗服务职业道德等。在错误出生中，一般是医生未尽到必要的注意义务，从而使得在当时的医疗技术条件下，能检测出胎儿患有疾病而没有检测出来，以至于未对孕妇履行告知义务，最终造成损害后果，所以说医生有过失。
侵权行为是侵犯他人合法民事权益的行为。其侵害的对象包括民事权利和民事利益。侵权行为所侵害的民事权利包括人身权、物权、继承权、知识产权，一般不包括债权。除民事权利外的其他合法利益，如死者的名誉、姓名等，也属于侵权行为法的保护范围。那么按照我国的法律，错误出生之诉中侵犯的对象是原告的“堕胎自由权”还是“生育选择权”抑或其他呢？
笔者认为，错误出生之诉中侵犯的对象既非“堕胎自由权”，也非“生育选择权”，而是拥有充分知情的父母的利益。在错误出生之诉中，原告堕胎的自由和生育选择的自由并没有受到医生或医疗机构的限制，原告仍有选择生育或堕胎的自由，并可依自己的意志自由行使，只是医生提供的信息影响到了原告对堕胎与否的选择，或者说医生提供的信息是原告选择堕胎与否的前提。由于原告和被告之间存在着医患关系，原告父母具有充分的关于胎儿健康与否的知情权，并且对医生提供的信息具有高度的信赖，父母基于获得的信息而对自己的潜在利益——堕胎与否——做出选择和处分；而被告作为具有专业知识和技能的提供者，负有向原告提供准确的关于胎儿健康情况的信息义务。由于医生的过失，未能履行这种告知义务，致使原告父母的这种获得充分知情的利益受到了损害，被告应该为自己的行为负损害赔偿责任。
三、错误出生损害赔偿请求权的范围
（一）各国普遍认同的损害赔偿
在错误出生之诉中，各国通常予以承认而不存在争议的赔偿费用包括：缺陷儿的特殊医疗费、照顾费和教育费。这是因为如果医生履行了注意义务，孕妇就可以选择堕胎，这样缺陷儿就不会出生，自然不会出现抚养缺陷儿所需要的特殊治疗、照顾和教育费。现在由于医生的过失，使缺陷儿出生，这些物质上的损害也就相应地产生，因此应当属于损害赔偿范围。其法律依据有二：一是我国《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失……”；二是我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”
（二）亲属法上的特殊抚养义务能否单独抽离
在错误出生中，亲属法上的特殊抚养义务能否单独抽离，即可否请求一般的抚养费呢？美国新泽西最高法院在Bermanv。Allan一案中，认为父母只负责照顾健全的新生儿，而将出生不健全的病童的照顾责任全部推诿给医生，父母仅享受出生婴儿的利益，而不负担婴儿抚养责任，此举不但会扭曲父母抚养子女的天职，并且给予赔偿会造成父母的不当得利。台湾士林法院也认为基于亲属法上所产生的特殊抚养照顾义务，不得单独抽取出来，而主张对其子女之付出系一损害。
笔者认为，亲属法上的特殊抚养义务可以分为两部分，一是物质上的消耗，这属于客观的部分，只要给予金钱就可达到；二是亲情的付出和给予，这是只有为人父母者才能感受和给予的。缺陷儿的一般抚养费，在这里仅指第一部分，即物质性的赔偿，父母通过获得物质上的赔偿从而能够更好地抚养孩子。所以，即使父母得到一般抚养费的赔偿亦不会产生伦理和道德上的问题，因为父母在情感上依然会给予子女关爱和照顾。孩子出生了，然后孩子需要被抚养。这一事实严格区别于其他的过失侵权的结果，并且证明了促进孩子抚养的正当性。我们可以想象，照顾有严重身体缺陷的孩子，总比照顾健康的孩子要支付更多的抚养费用、关心和耐心。而父母在照顾一个有严重缺陷的孩子时会不可避免地对其工作造成一定影响，这是显而易见的。如果父母没有足够的物质上的保证，势必会影响其情感的付出。况且，这部分费用既然是对缺陷儿的抚养费，就应该用在对孩子的抚养上，并不会造成父母的不当得利。因此，父母应可请求对缺陷儿的一般抚养费。
（三）是否可以请求精神损害赔偿
美国法院以侵权之诉来处理错误出生案件，因而给予精神损害赔偿，自不存在问题。而在我国，如果承认错误出生是侵权行为，原告自然可以要求精神损害赔偿，但是，如果以违约之诉来处理时，是否能请求精神损害赔偿呢？
违反契约所发生之损害，如有非财产上之损害时，该非财产上之损害是否得请求赔偿，是一个被否定而又值得研究之问题。[7]违约中的非财产性损害，包括精神损害和人格损害，从外国的立法和判例学说来看，对违约是否适用精神损害赔偿，看法并不完全相同。英美法一般认为，原则上合同之诉不适用精神损害赔偿，但在例外情况下则允许，包括：（1）合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；（2）合同的目的是为了摆脱痛苦与烦恼；（3）由于身体上的不便所造成的非财产损害。[8]
根据法国民法，在合同之诉中原则上不适用精神损害赔偿，但在司法实践中认为，如果因违约而造成精神损害，将涉及违约和侵权的竟合问题，法院允许受害人在对违约与侵权不作严格区分的情况下要求赔偿精神损害。
我国民法学界对违约中的非财产性损失并不一般性地否认，但对于其中的精神损害赔偿的主流观点却是否定的。例如，王利明先生认为违约中不应适用精神损害赔偿，理由是：（1）只有侵权法才能对精神损害提供补救；（2）违约中实行精神损害，会使订约当事人在订约时产生极大的风险，不利于鼓励交易；（3）不一定符合合同的性质和特点；（4）会给予法官自由裁量权；（5）如构成侵权，完全可以通过侵权的途径解决。[9]
从我国法律规定来看，精神损害赔偿仅限于侵害人格权的情况，而且是法律有明文规定的人格权。如《民法通则》第120条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，受害人有权要求赔偿损失，包括精神损失。因此，在我国目前的法律制度下，对于错误出生，通过违约之诉要求精神损害赔偿很难得到支持。也正是基于此，笔者更倾向于采用侵权之诉来处理错误出生案件。
注释：
[1]王泽鉴.王泽鉴法学全集（第十四卷）[M]。北京：中国政法大学出版社，2003。
[2]［德］迪特尔？梅迪库斯.德国民法总论[M]。邵建东，译.北京：法律出版社，2000.504。
[3]高绍安.中国最新医疗纠纷典型判例评析[M]。北京：中国法制出版社，2001.271—275。
[4]沈成良，谭申生，陈国平.错误生产的法律问题探讨[J]。中国医院管理，2005，（6）。
[5]段匡，何湘渝.医生的告知义务和患者的承诺[A]。民商法论丛（12卷）[C]。北京：法律出版社，1999。
[6]王泽鉴.民法总则[M]。北京：中国政法大学出版社，2001.28。
[7]曾世雄.损害赔偿法原理[M]。北京：中国政法大学出版社，2001.362。
[8]李永军.合同法[M]。北京：法律出版社，2004.685。
烟台大学·金福海