离婚损害赔偿的性质

　　要想理解离婚损害赔偿中过错的特殊性，就要对离婚损害赔偿制度的法律性质做一个界定。目前，我国大多数学者认为离婚损害赔偿是基于侵权责任，即侵害配偶权行为，也有学者认为离婚损害赔偿是基于违约责任，即违反忠实义务。

　　（一）侵权责任和违反忠实义务

　　侵权责任与违约责任的主要区别在于：

　　1、违约责任是约定义务，而侵权责任是法定义务。违约行为产生前，当事人之间必须有特定的权利义务关系，而侵权行为产生前只存在不特定的人身权或财产权法律关系，就可以成为侵权行为的客体；

　　2、违约行为违反作为的约定义务，侵权行为违反不作为的法定义务；

　　3、违约责任不包括精神损害赔偿，对侵权责任的赔偿包括财产损失的赔偿和精神损害的赔偿，而违约责任一般而言不包括精神损害的赔偿[4]。

　　（二）离婚损害赔偿是侵权行为的后果

　　在我国，离婚损害赔偿制度是由2001年4月28日九届全国人大常委会第21次会议通过修订的《婚姻法》）首先确立起来的。

　　1、离婚损害赔偿是侵权行为还是违约责任

　　夫妻双方因婚姻这个法律关系而产生了一系列权利义务，离婚损害赔偿制度具有抚慰、补偿和制裁的功能，符合侵权责任法的性质。

　　《婚姻法》若干问题的解释（一）第28条明确规定了离婚损害赔偿范围包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此离婚损害赔偿制度不是一种违约责任。建立离婚损害赔偿制度的目的不外乎是保护婚姻中无过错方的权益，对有过错方进行惩戒，这其实和侵权法的基本理念是相一致的。