主体不合格的房屋参建合同纠纷

　　1997年8月2日，原告某市地达房地产开发公司（以下简称地达公司）与被告某市天涯房地产开发公司（以下简称天涯公司）签订“上海海明花园参建协议书”，约定原告地达公司出资参建海明花园一期工程项目20000平方米，每平方米参建价3700元，总参建金额7400万元人民币，原告参建面积委托被告统一代理销售。

　　协议签订后，原告于1997年8月29日向被告支付270万元，同日，泰扬股份有限公司咨询部代原告向被告支付100万元，被告向原告出具370万元的收据。此后，原告以参建合同未履行法律规定的手续为由要求确认“参建协议”无效，从而被告应返还其参建款并赔偿其经济损失。原告认为虽然签订了“参建协议”，并按照“参建协议”支付了部分参建款，但实际上自己并未依照该协议取得海明花园的销售权，因此，应停止无效合同的履行，被告返还原告已付的钱款，并赔偿原告的损失。被告则认为参建协议是双方签订的，对合同无效，双方都有不可推卸的责任。因而，原告应对自己的过错承担责任，不同意赔偿损失。双方各执己见，于是原告向法院起诉，要求被告返还欠款，赔偿损失。

　　[法律问题]房地产开发企业的主体资格。

　　[法律依据]（1）（城市房地产管理法）第29条。（2）<城市房地产开发管理暂行办法）第18条。

　　[法理和法律分析l本案所涉及的房地产参建行为在前几年的房地产开发中颇为普遍。由于资金、土地等各种条件的限制，一些房地产企业在房地产开发经营中均以参建的形式吸纳资金共同投资。由于参建协议不规范，一些参建企业往往无房地产建设资格，却在开发后期以本企业的名义直接销售，出现多家投资、多家销售的房地产市场混乱局面，也引发了不少房地产纠纷，本案便是其中之一。目前，处理房地产参建协议纠纷的法律、法规、规章、司法解释主要有（民法通则）、<城市房地产管理法）、<城市房地产转让管理规定）、<城市房地产开发管理暂行办法）以及最高人民法院<关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答）。我国<城市房地产管理法）第29条规定，“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发经营的企业。

　　设立房地产开发企业，应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）·有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定的，不发给营业执照。”经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产企业，还应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。本·案原告是外地企业，在上海从事房地产经营活动时，’应向上海的工商行政管理部门和上海市房地产管理部门登记备案。而原告并未登记，因此没有在上海开发房地产的资质，因而本案中原告不具备签订参建合同的资格。（城市房地产开发管理暂行办法）第18条规定，房地产开发企业转让土地使用权时，应当符合（城市房地产管理法）第38、39条的规定。转让中的受让人应当在办理土地使用权变更登记手续后的15日内持土地使用权转让合同到主管部门备案，并办理项目开发人变更等有关手续。受让人继续进行房地产开发的应当具备从事房地产开发的资格。

　　这一规定严格规范了房地产开发过程中的参；建、联建行为。因为参建、联建名为合作，实际上参建或联建方往往没有申请土地使用权，通过参建或联建，他们变相获得了土地使用权，却没有经过有关部门的审批。因此可以说，参建或联建等于变相变更土地使用权的归属。为了对此类行为进行限制，从而规范房地产开发市场，对受让人，即参建人或联建人进行资质审查，让合作建设的当事人进行土地使用权的变更登记是十分必要的。申请变更登记时，主建单位和参建、联建单位应向房地产管理部门提交下列文件；（1）要求变更土地使用权申请书；（2）建设项目的批准文件；（3）建设用地规划许可证；（4）建设用地许可证；（5）建设项目地形图；（6）参建、联建合同；（7）营业执照或法定代表人证件等有关文件。只有申请办理土地使用权变更手续之后，参建合同才产生法律效力。本案中，原被告均为房地产开发公司，但是双方签订“上海海明花园参建协议书”后，并没有持上述文件到房屋土地管理部门登记备案，参建协议没有得到法律法规规定的主管部门的认可，因此不产生法律效力，是无效合同。至于合同无效的法律后果，在前面一再提到，当事人负单方或双方返还的义务，以恢复原状，有过错的当事人应当负缔约过失责任，赔偿无过错一方的损失。本案双方均有过错，因而对370万元应予返还的款项，各负50%的利息损失，是合理的。

　　[学者建议]对于没有履行登记、审批手续是否应一律宣告合同无效的问题，笔者在前面案例的建议中已有提及，此处不赘。本案中，法院对具有房地产开发资质的企业，仅仅因为没有在上海进行登记备案，从而认为其没有在上海进行从事房地产开发活动资格的这一判定是不能令人信服的。且不说行政部门的职责是定位于管理还是服务，就中国作为一个整体而言，其他地方国家机关的登记备案（只要是合法的）如果在上海不能使用，那么就会人为地造成市场准入的壁垒，而分割了绕一的市场，这是与市场经济的精神相背离的。