我国离婚损害赔偿制度在适用上的问题

　　离婚损害赔偿是指一方在有法定的过错情节而给另一方造成物质或精神上的损害，在离婚时，无过错方有权要求对其损害给予赔偿。我国台湾学者把离婚损害区分为离因损害和离婚损害，离因损害是指离婚本身不违法，因引起离婚的原因行为违法而产生的损害；而离婚损害是指由于离婚行为本身而对无过错方造成的损害。我国的离婚损害是指前者，即离因损害。离婚行为不违法，但是当有一方的违法行为导致离婚而给无过错方造成损害要承担赔偿责任。这是我国实行无过错离婚的一种法律救济制度，既充分尊重婚姻当事人的离婚自由，也要保护无过错一方的合法权益。

　　（一）离婚损害赔偿请求权利主体问题

　　所谓离婚损害赔偿请求权主体也就是说谁有权利来提出离婚损害赔偿，我国《婚姻法》第46条规定，无过错方有权请求损害赔偿。但是婚姻法对何为无过错方没有明确具体的规定，一般认为婚姻关系错综复杂，导致婚姻关系结束的原因往往是双方混合过错造成的，因此在认定无过错方时不应过于严格，权利人只要没有实施《婚姻法》第46条规定的那几种过错行为就应该推定为无过错，而不再细究其在婚姻存续期间及离婚时有无其他过错。如果双方都有法定的过错行为，只是过错的程度不同，是否可以请求损害赔偿。笔者认为即使是过错程度不同，但只要实施了法定的过错行为，就丧失了请求离婚损害赔偿的基础。例如夫妻双方中丈夫在家经常对妻子实施家庭暴力，而妻子因怨恨丈夫有其他男子同居，在这类情况下，夫妻双方都无权利提起离婚损害赔偿。

　　关于请求权的主体争议比较大的另一个问题就是其他家庭成员能否有权利主张离婚损害赔偿。在日本有未成年子女向破坏其父母婚姻关系的第三者提起诉讼并得到法院支持，获得赔偿的案例，而笔者赞我国大部分学者观点即认为不应将未成年子女和其他家庭成员纳入离婚损害赔偿请求的权利主体范围内。原因主要在于离婚损害赔偿制度设立的初衷在于调节和平衡婚姻当事人的权利义务关系，因而这种请求权的主体应当仅限于婚姻关系当事人。但是并不是说未成年子女和其他家庭成员的利益就没有法律保护，受害女子和其他家庭成员所遭受的损失可以在无过错方请求离婚损害赔偿时确定赔偿数额时作为衡量因素加以考虑。《侵权责任法》等法律也同样适用于婚姻家庭领域，由于婚姻一方当事人的过错行为而给子女或其他家庭成员带来身体或精神上的伤害属于侵权的一种，他们可以依据《侵权责任法》的相关法条对行为人提起侵权之诉，使他们遭受的人身或财产损失得以弥补。

　　（二）离婚损害赔偿义务主体问题

　　一般而言，离婚损害赔偿的义务人就是实施了违法行为的一方婚姻当事人，即过错配偶。然而在重婚和有配偶者和他人同居这两种情况下往往会涉及到婚姻关系以外的第三人，第三人是否应该成为赔偿义务主体，承担赔偿责任呢？对此，往往有不同认识。有人认为应该将这种第三者作为共同侵权人承担离婚损害赔偿的责任，这样才能打击破坏他人婚姻关系的第三者的行为，有人则认为离婚损害赔偿的主体应该是婚姻的当事人，所以赔偿责任也应由过错配偶来承担。而在美国有判例将因“婚外情”而导致的婚姻破裂的责任主体扩大到插足破坏他人婚姻的第三者。对此问题，笔者认为不应将义务主体扩到第三者，一方面，对第三者的界定就无明确的法律概念，这只是一个社会上的称谓；另一方面，第三者产生的原因复杂，有的第三者并不知对方已经结婚，可能自身也是受害者，因此对于一些行为属于情感、伦理等道德调整范畴的法律不应过多干预。而对于情节严重的，如因第三者的违法行为而给无过错方的人身或财产造成损失的依然要承担相应的法律责任。如果符合刑法规定的明知他人有配偶而与之结婚的则构成重婚罪，依据刑法追究刑事责任。

　　（三）离婚损害赔偿制度中关于过错行为的范围问题

　　我国《婚姻法》第46条规定：有下列情形之一的，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力的，虐待、遗弃家庭成员这四种行为过错严重，情节恶劣，无疑会导致夫妻感情破裂，伤害无过错配偶的合法权益，因而法律有必要对此明确列举，然而这也意味着将其他违法行为排除在外。其实在许多离婚案件中，当事人一方是基于对方有赌博、嫖娼、吸毒等违法行为导致家庭财产损失和另一方精神痛苦才被迫选择结束婚姻关系。还有一些人虽然不与他人在现实生活中同居，可是在虚拟的网络空间中同居生活，精神严重出轨，不关心甚至漠视现实的家庭生活。这无疑也对无过错配偶一方带来巨大的精神伤害，并且这些伤害并不亚于所列举的四种行为所带来的伤害。但是依照我国婚姻法的现行规定，这些过错行为导致的离婚并不能请求离婚损害请求，显然，这是不公平的。纵观法国、日本等国家的民法典，只要因离婚导致无过错配偶一方的生活有重大损害时，有过失的配偶均应予以赔偿。因此，我国应借鉴这些国家的规定，在第四十六条增加一个概括性规定：（5）其他导致离婚的重大过错行为。对于四种情形之外的其他重大过错行为由法官行使自由裁量权予以认定，以达到法律的实质正义。