陈某建设工程施工合同纠纷案

　　一审法院审理查明，2002年6月8日，上诉人（乙方）与被上诉人（甲方）签订家庭装修协议书一份。约定：一、被上诉人将位于科学家小区D—16—5号楼（建筑面积160平方米）的室内装修工程以包工包料形式交给上诉人承做。二、建筑面积：160平方米。三、工程总造价67，800元。四、工期50天，自2002年6月10日起至2002年7月30日止。五、工程付款方式：1、协议签字之日甲方支付工程总造价65%的预付款即44，070元给乙方。2、工程进展到木活基本完工，转入油饰工序前2日内，甲方付工程总造价30%的进度款，即20，340元给乙方。3、工程全部竣工验收后3日内甲方付清尾款即3，390元给乙方；4、因款项未按期到位，乙方有权停止施工，甲方应承担误工损失和延长的施工期限。六、工程质量与交工验收：1、乙方按甲方认可的预算项目进行施工。2、工程质量按《室内装饰工程质量规范》要求执行。3。工程竣工后甲方应及时验收，竣工3日内甲方不验收视为质量合格，未经交工验收，而甲方已搬家住的，视为交工验收合格。九、十项为甲、乙双方的工作。十一、变更：如在施工过程中甲方提出设计修改意见及增减工程项目时，须提前与乙方施工员联系在签订变更单后方能进行项目施工，增加项目时，须先交增项款，后施工。乙方严格执行质量标准按预算施工；十三、因一方原因，协议无法继续履行时，应通知对方，办理协议终止手续，并由提出方赔偿对方工程总造价20%的违约金。十六、双方协商的其他条款，1、施工项目按预算为准。2、合同中不含门锁，灯具，洁具，地板及铺装，理石，瓷砖，开关插座，特殊玻璃，暖气及管件。合同签订后，上诉人按照约定时间进场施工。被上诉人也按约给付了第一期工程款44，070元。上诉人施工至2002年7月16日停工并离开现场。被上诉人于2002年9月19日起诉至沈河区人民法院。要求上诉人给付违约金，返还多支付的工程款，赔偿未按工程预算书施工的损失。

　　另查明，2002年6月4日，双方对工程预算书约定的工程项目及标准均签字确认。

　　又查明，一审中根据被上诉人的申请，对装修工程未建部分及未按预算书施工部分，经区法院委托中级人民法院诉讼证据鉴定中心（以下简称鉴定中心）鉴定，被上诉人的住宅家庭装修未建部分评估价值为26，780元；此项不包含未按工程预算书施工的工程部分评估价值。未按工程预算书施工的工程部分评估价值为1，304元；已建工程部分评估价值为42，266元。后被上诉人对鉴定结论提出补充鉴定申请，鉴定中心补充结论为：被上诉人的住宅家庭装修未建工程部分评估价值补充调整为32，101元；此项不包含未按工程预算书施工的工程部分评估价值。未按工程预算书施工的工程部分评估价值为1，304元；已建工程部分评估价值调整为36，945元。

　　二审审理中还查明，一审法院于2002年10月10日向上诉人送达了举证通知书，上诉人于2003年2月8日提出反诉。一审庭审时，上诉人同意解除合同。

　　上述事实有家庭装修协议书，科学家花园家装预算书，效果图，专用收款收据，科学家花园保安日记，房地产估价报告书，当事人陈述并经庭审质证，在卷佐证。

　　原审法院认为，原，被告签订的装修合同，符合建设工程施工合同的特征，系双方当事人的真实意思表示，且不损害国家，集体和第三人的利益，合法有效。被告未按合同约定完成木工活，即向原告索要二期工程款，遭原告拒绝后，被告停工并撤出施工现场，造成工程未能如约完工，已构成违约，原告要求解除合同，被告同意，本院准许。被告已建工程部分经鉴定评估为36，945元，故应将收取原告的费用44，070元冲减已建部分工程款后返还原告，并按合同约定支付原告违约金。原告要求被告赔偿经济损失12，545元的请求，鉴定结论明确被告未按工程预算书施工的工程部分评估价值为1，304元，故被告赔偿原告按工程预算书确认的标准对此部分修改所需的费用1，304元。因被告停工并撤出施工现场，以自己的行为表明不履行主要义务已违约，故被告的反诉请求，不予支持。原审判决：一、原告陈某与被告辰星装饰装修有限公司于2002年6月8日签订家庭装修协议书解除；二、被告辰星装饰装修有限公司于本判决发生法律效力后10日内返还原告陈某工程款7，125元；三、被告辰星装饰装修有限公司于本判决发法律效力后10日内返还原告陈颖经济损失1，304元；四、被告辰星装饰装修有限公司于本判决发生法律效力后10日内支付原告陈某违约金13，560元；五、驳回被告辰星装饰装修有限公司的反诉请求；六、驳回原告陈某其他诉讼请求。诉讼费1，810元，原告陈颖负担920元，被告辰星装饰装修有限公司负担890元，评估费1，000元，反诉费552元，均由被告沈阳市辰星装饰装修有限公司负担。

　　宣判后，辰星装饰装修有限公司不服，提出上诉。理由为：原判事实不清，证据不足。第一，原审法院依据“保安记录”认定“被告停工并撤出施工现场”证据不足。第二、原审法院依据《评估报告》认定“被告未按合同约定完成木工活”证据不足。因被上诉人一方明确要求解除合同，已经具备合同第十三条约定的条件，因此，请求二审人民法院：一、对原判决予以撤销或改判。二、上诉人不承担违约金责任。三、被上诉人应承担违约金责任。四、上诉人不全部承担一审鉴定费。被上诉人陈某答辩称同意原审判决。

　　本院认为，双方签订的家庭装修工程协议书，系双方当事人真实意思表示，且不损害国家，集体和第三人的利益，合法有效。双方均应按照合同的约定履行各自的义务，承担违约责任。一审审理中，双方均同意解除合同，原审法院据此判决解除合同正确。根据上诉人对合同约定的工程内容没有全部施工完毕，被上诉人给付部分工程款的事实。合意解除合同后，双方对于已完工工程应当进行结算。诉讼中，因双方对已完工程的工程量及价值存在分歧。经被上诉人申请，对装修工程未建部分及未按预算书施工部分，原审法院委托鉴定，结论为：被上诉人的住宅家庭装修未建工程部分评估价值补充调整为32，101元；此项不包含未按工程预算书施工的工程部分评估价值。未按工程预算书施工的工程部分评估价值为1，304元；已建工程部分评估价值调整为36，945元。因此，一审判决上诉人返还被上诉人多支付的工程款7，125元以及未按预算书施工的损失1，304元，并无不当。

　　关于原审法院对于违约责任的认定问题。本院认为，违约责任应当在违约事实成立的前提下，并依据合同的约定或者法律的规定承担。一审诉讼中被上诉人仅提供了一份2002年7月16日科学家花园的保安日记来证明上诉人的违约事实证据不足。因为，保安日记的内容为：D—16—5号民工于下午3点半左右，违章使用电梯向下运送装修工具和废料，被电梯知道。从该日记记载的情况看，2002年7月16日，上诉人曾使用电梯向下运送装修工具。二审庭审中上诉人也承认该公司确于当日撤离施工现场。由此可见，保安日记所能证明的是2002年7月16日上诉人撤离施工现场的事实。而对于上诉人是否按合同约定完成木工活，有无权利向被上诉人索要二期工程款的事实缺乏证明力。同时，被上诉人未就已完工程量申请鉴定，且在双方提供的证据基础上不能认定木工活的施工情况。因此，一审法院“被告未按合同约定完成木工活，即向原告索要二期工程款，遭原告拒绝后，被告停工并撤出施工现场，造成工程未能如约完工，已构成违约”的事实认定证据不足，在此基础上判决上诉人承担违约责任没有依据，本院应予纠正。上诉人不同意承担违约金责任的上诉请求，本院予以支持。

　　对于其提出的被上诉人应承担违约金责任的上诉请求。经审理认为，该项请求即原审的反诉请求，本院不予支持，理由一：其反诉的提出超过法定期限；理由二：违约责任是当事人违反合同约定应当承担的责任。即在合同当事人不履行合同义务或者履行不符合约定时才发生的法律后果。本案中，上诉人与被上诉人均部分履行了合同义务，对于各自主张的对方履行合同不符合约定的违约事实均无充分证据证明。双方在家庭装修协议书第十三条中，虽然有“由提出方赔偿对方工程总造价20%的违约金”的约定，但从该条款的前半部分“因一方原因，协议无法继续履行时，应通知对方，办理协议终止手续”的约定可以看出，该条款约定的违约责任的承担仍需以提出方存在违约事实为前提。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

　　一、维持一审民事判决第一项，即原告陈某与被告辰星装饰装修有限公司于2002年6月8日签订家庭装修协议书解除；第二项，即被告辰星装饰装修有限公司于本判决发生法律效力后10日内返还原告陈某工程款7，125元；第三项，即被告辰星装饰装修有限公司于本判决发法律效力后10日内返还原告陈某经济损失1，304元；第五项，即驳回被告辰星装饰装修有限公司的反诉请求；第六项，即驳回原告陈某其他诉讼请求。

　　二、撤销一审民事判决第四项，即被告辰星装饰装修有限公司于本判决发生法律效力后10日内支付原告陈某违约金13，560元。

　　一审诉讼费1，810元，反诉费552元，评估费1，000元，二审案件受理费2362元，总计5724元，由陈某负担2340元，辰星装饰装修有限公司负担3384元。