胡伟光诉罗德智劳动合同纠纷

　　上诉人罗德智因与被上诉人胡伟光劳动合同纠纷一案，不服佛山市顺德区人民法院（2005）顺法民一初字第04151号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：2002年11月25日，胡伟光进入佛山市顺德区均安镇名冠塑料模具厂（下称名冠模具厂）任业务员，工资收入只是业务提成，没有基本工资。2005年2月16日，为明确双方的权利、义务，胡伟光与名冠模具厂签订了一份《协议书》，双方约定：①胡伟光每月的基本工资是1000元；②胡伟光的提成为每份合同金额扣除相应税金及给客户的回扣后的4%；业务费为当年度签订的合同金额的5‰；③名冠模具厂收到客户第二期模具款后，支付胡伟光该份模具合同金额的50%的业务提成；当收齐客户模具款后，支付胡伟光该份合同金额剩余的50%的业务提成。

　　2005年5月30日，罗德智辞退了胡伟光，终止了与胡伟光的劳动关系，但2005年5月的工资并未支付给胡伟光。之后，胡伟光没有在名冠模具厂工作。胡伟光离开名冠模具厂后，双方曾就提成款问题对数，罗德智同意将提成款及所欠的工资1000元一次性支付给胡伟光，但胡伟光认为对方未足额计算提成款，故拒收。

　　胡伟光以未付清基本工资及提成为由，向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该劳动仲裁委员会于2005年8月26日对双方争议作出如下裁决：①名冠模具厂应支付胡伟光2002年11月25日至2005年5月30日止的业务提成款余额8194元；②名冠模具厂应支付胡伟光2005年5月的工资1000元；③驳回胡伟光的其他仲裁请求。胡伟光对仲裁裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。

　　另查明：名冠模具厂是胡伟盛与罗德智合伙开办的个体工商户。诉讼中，罗德智表示，本案的债务由其本人一人负责，与胡伟盛无关；胡伟光也同意本案的债务由罗德智一人负责，不向胡伟盛追偿。

　　原审法院还查明：名冠模具厂在2005年5月30日制作好通知书，于2005年5月31日向客户发出，告知对方胡伟光已于2005年5月30日离开名冠模具厂，今后胡伟光与客户发生的一切事项概与名冠模具厂无关。

　　上述劳动仲裁委员会所作《仲裁裁决书》的第8页确认：“……因此，有关申诉人胡伟光的业务计提应是胡伟光自己所签的‘合同书’26份加罗德智、胡伟盛所签的‘合同书’22份，合计48份计算作计提，并按照双方所签订‘协议书’上的规定进行计提提成款，应为：签订‘合同书’48份，合同总金额2505000元，（实收到款1926200元，尚未收到款578800元），减除税金后的计提额2214680元……”。

　　原审法院认为：罗德智表示，本案的债务由其本人一人负责，与胡伟盛无关。胡伟光也同意本案的债务由罗德智一人负责，不向胡伟盛追偿。上述是当事人对其自己的权利的处分，没有违反法律的规定，原审法院予以准许。

　　罗德智在答辩中称：“佛山市顺德区佛山市顺德区争议仲裁委员会的顺劳仲案字[2005]第512号《仲裁裁决书》，认定事实清楚，适用法律准确，裁决正确”，因此，应认定罗德智对《仲裁裁决书》无异议。上述《仲裁裁决书》的第8页确认了合计48份合同计算计提，合同总金额2505000元，（实收到款1926200元，尚未收到款578800元），减除税金后的计提额2214680元，故应当认为罗德智对应计提成的金额2214680元无异议。胡伟光的应计提金额2214680元按4%计算，共88587.2元，扣除已支付的47800元，罗德智还需向胡伟光支付40787.2元。双方在2005年2月16日签订的《协议书》中约定：①名冠模具厂收到客户第二期模具款后，当即支付业务员该份模具合同金额的50%；②当名冠模具厂收齐客户模具款后，当即支付业务员该份合同金额剩余的50%的业务提成。上述《协议书》中的提成，虽然有部分未到双方约定的支付期限，但罗德智已经辞退了胡伟光，况且，追收货款是雇主的责任，劳动者只承担协助的义务。故罗德智应将余下的提成40787.20元足额计付给胡伟光。

　　胡伟光离厂后，罗德智同意将提成款及2005年5月的工资1000元一次性支付给胡伟光，但胡伟光以有部分提成款未计算在内为由拒收。可见，罗德智并不是有意拖欠胡伟光提成款及2005年5月的工资1000元，只是双方未就提成款的金额达成一致意见。因此，罗德智无需向胡伟光支付迟延发放工资的50%的补偿金。

　　名冠模具厂于2005年5月31日向客户发出2005年5月30日制作好的通知书，告知胡伟光已于2005年5月30日离开名冠模具厂，并声明今后胡伟光与客户发生的一切事项概与名冠厂无关。庭审时，罗德智指是由于胡伟光“自动离职”，故向客户发出上述通知书。但从该通知书的内容可见，在胡伟光“自动离职”当日，罗德智已经知道胡伟光“自动离职”了，明显有悖于常理。从通知书的内容看，罗德智明显已经知道与胡伟光之间的劳动关系已经终止，因而才向客户发出通知的。因此，罗德智指胡伟光“自动离职”之说不能成立。另外，罗德智又未能提供证据证明胡伟光是辞职，故应认定胡伟光是被罗德智辞退。由于双方各执一辞，无法查清罗德智辞退胡伟光的真正原因，但可以确定的是，《协议书》订立时所依据的客观情况已发生重大变化，致使《协议书》无法履行，双方经协商不能就变更《协议书》达成协议，罗德智从而辞退胡伟光。因此，根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条第（三）项及第二十八条的规定，罗德智应向胡伟光支付经济补偿金。经济补偿金应按以下方法计算：从2002年11月25日至2005年5月30日，胡伟光在名冠模具厂工作共两年零六个月，罗德智应向胡伟光支付相当于三个月的经济补偿金。由于胡伟光在2005年1月份及以前的工资只是业务提成，在2005年2月及以后才有每月基本工资1000元，故胡伟光在解除劳动合同前的十二个月的平均工资应以胡伟光在名冠模具厂工作期间的总收入（总业务提成88587.20元加上2005年2月至5月的基本工资共4000元），除以工作时间两年零六个月来计算，即每月平均3086.24元，三个月共9258.72元。罗德智解除劳动合同后，未按规定给予胡伟光经济补偿，除应支付上述经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金给胡伟光，即应支付4629.36（9258.72×50%）元额外经济补偿金给胡伟光。另外，罗德智并未能提供证据证明曾提前三十天通知胡伟光解除合同，应视为罗德智没有提前三十天通知胡伟光。故罗德智应向胡伟光支付相当于胡伟光一个月工资的代通知金，即3086.24元。

　　综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条、第十条的规定，作出如下判决：一、罗德智应于判决发生法律效力之日起十五日内，向胡伟光支付2005年5月的工资1000元及提成款40787.20元，合共41787.20元；二、罗德智于判决发生法律效力之日起十五日内，向胡伟光支付解除合同的代通知金3086.24元、经济补偿金9258.72元、额外经济补偿金4629.36元，以上三项合共16974.32元；三、驳回胡伟光的其它诉讼请求。本案受理费50元，由被告罗德智负担。

　　罗德智不服上述判决，向本院上诉称：原审法院判决认定事实不清。适用法律不当。理由如下：一、判决书内容前后矛盾。在认定“2005年5月30日，被告罗德智辞退了原告胡伟光，终止了与原告的劳动关系……”的同时，又认为“由于双方各执一词，无法查清被告辞退原告的真正原因……”。这样的矛盾叙述，令人费解。二、原审判决断章取义，显失公平。判决引用了佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会的【2005】第512号《仲裁裁决书》：“……因此，有关申诉人胡伟光的业务计提应是胡伟光所签的合同书26份加罗德智、胡伟盛所签的合同书22份，合计48份计算作计提，并按照双方所签订协议书上的规定进行计提提成款，应为：签订合同书48份，合同总金额2505000元（实收到款1926200元，尚未收到款578800元），减除税后的计提额2214680元……”。这是明显的断章取义表述，因为“减除税后的计提额2214680元”是以双方所签订的“协议书”为计算标准，而一审判决脱离了“协议书”内容，把胡伟光未收回的合同款视为全部收回来计算，按以此推断，假若胡伟光签订了一份1000万的合同，而罗德智分文未收，也要支付1000万×4%=40万元计提款给胡伟光？这是明显的显失公平，因此，一审法院计算胡伟光的计提款违背事实和常理。正确的计算应为：减除税后的计提额2214680元，其中：1、全部收齐款项的合同书26.5份，合同金额1261030元（款项全部收齐），根据双方协议书规定，该计提应为4%，即胡伟光得提成款1261030元×4%=50441.20元；2、收到第二期款项的合同书6.5份（未收第三期款），合同金额277640元，根据双方协议书规定，该计提应为4%的50%，即胡伟光得提成款277640元×4%×50%=5552.80元；3、只收到首期定金的合同书15份，合同金额676010元，根据双方协议书规定，该提成款不作计提给胡伟光。因此，胡伟光的提成款为55994元（50441.20元+5552.80元），减去已收取的47800元，余下应得提成款8194元。4、一审认定是罗德智辞退胡伟光是错误的：罗德智在劳动仲裁和法院一审时，一再强调：直至胡伟光申请劳动仲裁之日止，都没有辞退或解聘胡伟光，相反胡伟光主动向罗德智提辞职申请，并向顺德区均安镇劳动管理所申请，在该所人员在场的情况下，核对工资、提成，罗德智要求胡伟光移交其经办的合同和办理相关的手续，但胡伟光拒不收取工资及提成款，也不配合罗德智办理相关交接手续，并且连续旷工达一个月之久，应视为胡伟光自动辞职。为了避免罗德智因胡伟光拒不交经办的有关资料，而造成的不必要损失，罗德智在胡伟光离开单位后，于2005年5月31日向有关业务单位发出声明书（一审误写为通知书）内容：“我厂业务员胡伟光先生因个人原因于2005年5月30日离开本厂……”。一审判决认为：“但从该通知书的内容可见，在原告胡伟光自动离职当日，被告罗德智巳经知道原告胡伟光自动离职了，明显有悖于常理。”这是一审法院对通知书（声明书）的内容的重大曲解：1、声明书没有说明胡伟光自动离职，而是胡伟光因个人原因离开厂；2、罗德智在仲裁和一审庭审时一再说明胡伟光旷工一个多月之久，应视为自动离职；3、胡伟光手上仍存有罗德智厂方的合同和债权凭证未移交；4、罗德智仍需要胡伟光追收合同书中的债权。因此，基于上述理由，罗德智不可能会辞退胡伟光而只有证明胡伟光是自行离开罗德智的工厂。所以，原审判决第二项判决是完全错误的。5、佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会的顺劳仲案字（2005）第512号《仲裁裁决书》认定事实清楚，适用法律准确，裁决结果正确。6、罗德智与胡伟光于2005年2月16日签订的《协议书》，是双方的真实意思表示，因此，本案应以《协议书》内容规定计算胡伟光的计提款和支资工资。综上，请求如下：1、撤销一审判决第一项，依法改判罗德智支付胡伟光业务提成款8194元及2005年5月的工资1000元，合共9194元；2、撤销一审判决第二项；3、本案第一、二审诉讼费由胡伟光承担。

　　被上诉人胡伟光向本院答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。理由如下：一、罗德智发函给客户称胡伟光自动离开本厂，事实上胡伟光并没有离厂，罗德智在没有证据的情况下就向客户发传真导致胡伟光无法开展业务。根据劳动法的规定，离厂时间达到一定期间才能构成自动离职。本案的情况是胡伟光的行为还未达到自动离职的条件，罗德智就迫不及待地发传真给客户，属于变相辞退。至于胡伟光带劳动所的人过去和罗德智计算工资和提成，是因为罗德智说胡伟光离职在先，胡伟光才不得已停止工作，再带劳动所的人去要求计算工资和提成的，这个行为不能视为胡伟光自动离职的表示。二、关于提成，双方虽然有《协议书》约定收回货款才有提成给胡伟光，但是这个约定不合理。因为胡伟光是业务员，这个工作性质决定厂方不能把追回货款作为业务员的全部业务，追款失败可能是客户方面的原因。而且所签订的合同是合法债务，属于可预期、可实现的债权，罗德智不能因为货款未到手就拒绝支付胡伟光的劳动报酬。反而是罗德智辞退胡伟光，造成了胡伟光的损失。三、关于基本工资的计算，应该是月基本工资1000元加上前十二个月的平均提成收入。因为货款能否实际追回属于经营风险，不应由业务员一方承受。胡伟光在拉业务和签合同之后就应该视为完成了工作。另外，罗德智主张的单据在被上诉人处不是事实。

　　双方当事人在二审期间没有新的证据提交。

　　经审理，原审法院认定的如下事实属实，本院予以认可：

　　一、胡伟光与名冠模具厂建立劳动关系及2005年2月16日双方签订《协议书》的事实；

　　二、2005年5月30日双方劳动关系终止的事实；

　　三、名冠模具厂尚欠2005年5月的工资1000元；

　　四、双方曾就提成款问题对数，但未能达成一致意见；

　　五、胡伟光向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁及裁决内容。

　　另外，原审法院在其“本院认为”部分出现了名冠模具厂于2005年5月31日向客户发通知以及本案仲裁裁决认定事实的内容认定，双方当事人对两部分事实并无争议，故可予认可。但原审法院未在判决书认定事实部分作出认定而直接在案件说理过程中阐述以上事实的做法不妥，本院直接予以纠正。

　　罗德智对原审法院认定的胡伟光的月工资标准提出了异议。在二审调查过程中，罗德智明确主张胡伟光的月工资标准应是其在名冠模具厂工作期间依双方约定计算的所有应得收入除以工作月份所得的平均值。

　　本院另查明：名冠模具厂在2005年5月31日发给客户的通知中，告知对方胡伟光是因个人原因于2005年5月30日离开该厂的。

　　双方当事人对劳动仲裁部门在本案仲裁裁决中认定的有关截止劳动关系终止时止，应计算提成给胡伟光的48份合同的履行情况无争议。按照客户支付业务款的履行情况，仲裁裁决依《协议书》约定的计算方法计得胡伟光的应收提成为55994元。

　　根据上述认定事实，本院认为：本案属劳动合同纠纷。罗德智仅对原审判决中有关提成款以及解除劳动合同的相关经济补偿金的判项提起上诉，而对其他事项未提异议，故本院在二审期间仅对以上两项上诉事项予以审查，而其他事项因罗德智没有异议，且胡伟光未提上诉，根据民事诉讼不告不理原则，本院不予审查，直接维持原审判决的处理。

　　综合双方当事人的主张，本案存在如下问题需要解决：

　　一、胡伟光与名冠模具厂劳动关系终止的性质

　　对于2005年5月30日双方劳动关系的终止，胡伟光认为是名冠模具厂擅自对其辞退，罗德智则认为是胡伟光自动离职。在名冠模具厂发给客户的通知中，名冠模具厂认定是胡伟光因个人原因而离厂，胡伟光对此并没有确认；同时，名冠模具厂没有直接通知胡伟光，胡伟光在通过客户得知名冠模具厂已与其终止劳动关系后，在法定期限内向劳动争议仲裁部门提起了劳动仲裁，进一步表明其不确认名冠模具厂所发通知上的定性，其与名冠模具厂协商提成款的行为并不能视为其认可自动离职。在胡伟光没有确认名冠模具厂所主张的自动离职的情况下，上述通知仅能证明双方的劳动关系自2005年5月30日始解除，而不能证明任何一方当事人的主张，当事人对自己的主张负有证明责任。罗德智主张名冠模具厂至劳动仲裁前也没有解除与胡伟光的劳动关系，与上述通知内容相悖，本院不予采信。

　　由于双方当事人在该事实均无其他证据举出，人民法院可依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条确定举证责任的承担。名冠模具厂作为用人单位，负有对劳动者进行人事管理的职责，对其主张的胡伟光长期不回厂上班、擅自离职，应举出相关的证据；相反，由于名冠模具厂并没有向胡伟光作出任何书面上的处理，胡伟光无力证明自己是否被辞退。而且，在本案中，双方在劳动关系解除后，曾对劳动报酬进行过协商，即使胡伟光确属自动离职，名冠模具厂作为用人单位应在协商过程中与对方进行明确。综上，罗德智认为是胡伟光自动离职的主张不能成立，本院不予采信。原审法院认为上述通知是2005年5月30日作出，与胡伟光离厂为同一天，有悖常理，从而认定罗德智的主张不能成立，虽然定性无误，但其理由不能成立，本院不予支持。

　　由于本案属用人单位辞退的劳动合同解除，故罗德智应依法向胡伟光支付未提前三十天通知解除的经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金。至于额外经济补偿金，因本案劳动合同的解除的性质是本案的争议问题之一，在该争议确定之前，罗德智不支付经济补偿金存在客观的原因，而法定的额外经济补偿金具有明显的惩罚性，故对胡伟光所提的该项给付请求，本院不予支持。

　　二、胡伟光的业务提成的计算

　　名冠模具厂与胡伟光于2005年2月16日对胡伟光在名冠模具厂工作期间应得劳动报酬签订了一份《协议书》，确定除基本月工资1000元外，实行提成制支付其他劳动报酬。以与收到模具款挂钩的提成制计付劳动者的劳动报酬，是为了激励劳动者积极地开拓业务并尽量减少商业风险，更好地保障用人单位的交易安全。本案中，胡伟光自愿与名冠模具厂达成协议，同意依业务款的回收程度收取其业务提成，并没有违反我国民法和劳动法的禁止性规定，故该协议的内容应为合法有效，双方当事人均应依协议享受权利和履行义务。在劳动关系存续期间，双方均能依约履行，并没有任何异议。故双方争议的产生是在劳动关系终止后，胡伟光应得的提成应如何计算。

　　胡伟光不必为名冠模具厂最终能否收回胡伟光经手的业务的款项承担责任，但因业务款的收取情况而影响其提成的计算的后果，是胡伟光在签订《协议书》时应当可以预见到的，其获得全部提成收入的前提是全部业务款均收齐，否则承担无法全额收取100%的提成款的风险。劳动关系解除后，胡伟光不再负有追讨其他应收业务款的义务，但也不能得到与该部分业务款有关的提成。在劳动关系解除的同时，双方应对胡伟光经手的业务进行交接和清结，否则不能免除日后胡伟光因其交接工作而影响到名冠模具厂追收其他业务款时的协助义务。双方的劳动关系于2005年5月30日终止，无论是因何种原因导致终止，计算胡伟光业务提成的业务款收取状态应确定于2005年5月30日当天，即劳动争议仲裁部门所作裁决中依《协议书》约定的计算方法得出胡伟光的应收提成为55994元，并无不当，本院认定该数额。减去胡伟光已收取的业务提成款47800元，罗德智还应向胡伟光支付提成款8194元。

　　三、经济补偿金的计算

　　2002年11月25日至2005年5月共计三十个月里罗德智已向胡伟光支付了劳动报酬共计47800元，其月平均工资已高于当地最低工资标准，且双方对此前的工资并无异议，故应予确认。双方当事人没有举证证明解除劳动合同前十二个月胡伟光的月平均工资标准，原审法院以全部工作期间的收入和月份为准计算经济补偿金的月平均工资标准，虽与原劳动部的相关规章规定不一致，但符合公平合理原则，且罗德智在二审期间也同意该计算方法，故本院对该计算方法予以采纳。所前所述，胡伟光在名冠模具厂工作期间为三十个月，总收入为全部提成款55994元加上2005年2月至5月的基本工资共4000元，合计59994元，其月平均工资标准为1999.80元。依据该标准，罗德智应向胡伟光支付的未提前三十天通知解除劳动合同的经济补偿金为1999.80元，解除劳动合同经济补偿金为1999.80元×3（月）=5999.40元，合计7999.20元。

　　综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但部分事项处理不当，本院予以纠正；其余事项处理得当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

　　一、维持佛山市顺德区人民法院（2005）顺法民一初字第04151号民事判决第三项；

　　二、变更佛山市顺德区人民法院（2005）顺法民一初字第04151号民事判决第一项为：“被告罗德智应于本判决发生法律效力之日起十五日内，向原告胡伟光支付2005年5月的工资1000元及提成款8194元，合计9194元”；

　　三、变更佛山市顺德区人民法院（2005）顺法民一初字第04151号民事判决第二项为：“被告罗德智应于本判决发生法律效力之日起十五日内，向原告胡伟光支付未提前三十日通知解除劳动合同的经济补偿金1999.80元及解除劳动合同经济补偿金5999.40元，合计7999.20元”。

　　本案一审受理费50元，二审受理费50元，合计100元，由上诉人罗德智负担60元，被上诉人胡伟光负担40元。