林某等与朱某建筑工程合同纠纷案

　　原告朱*为林*垫资承建位于天涯海角旅游区附近的一农贸市场，但由于原告没有建筑资质，并且工程质量也发生纠纷，特引发此案。我是被告方的代理律师，以下是我在此案中的部分法律文书。此案最终在无法调解的情况下，法院做出了一个折中性的判决，终审判决被告承担约250万的工程款及利息。

　　一审代理词

　　海南中海律师事务所接受本案两被告林某、王某及第三人利群实业有限公司的委托，指派我作为他们的代理人，代理人现代表两被告及利群公司依据事实与法律发表代理意见如下，请合议庭参考：

　　一、被告林某与王某无义务承担本案任何法律责任。

　　林某已于2002年5月6日把天涯农贸市场的权利及义务以10万元全部转给了利群公司，并且该转让合同事后得到了原告的同意，因此林某不再承担本案的任何法律责任。2002年5月6日，利群公司与林某签订转让合同书，至2002年12月30日时，原告在建设单位为利群实业公司而不是林某个人的验收单上，加盖了自己的印章，原告这一行为显然表示：原告承认了建设方由林某变更为利群公司，也就是承认了林某与利群公司之间的转让合同书。另外，原告在诉状中要求利群公司承担责任，表达了原告向新债务人追索债务的意思表示。这也显然表示原告同意了利群公司与林某的转让合同。按照合同法84条规定，如果债权人同意了债务人把债务转移给第三人，那这一债务转让协议就是有效的。因此林某在本案中的偿还义务已经转让给了利群公司，原告只能诉求利群公司承担返还实际投入的责任。

　　事实上，原告要求林某与利群公司共同承担责任是相互矛盾的诉求。既然原告认可林某与利群公司之间的转让合同书，则林某将不再承担还款责任。即使原告不认可林某与利群公司的转让合同书，也只能告林某个人。诉请林某与利群公司承担连带责任，没有任何法律依据。

　　原告具以起诉的施工合同等法律文书均是由原告与林某签订，本案中，王某仅与第三人粮所供应站之间存在联营的法律关系，与原告之间不存在任何法律关系，因此王某不应当承担本案的任何法律责任。

　　二、原告诉求返还工程投资款额为3194793.68元，是没有法律依据的。

　　林某与原告之间签订的《建筑工程施工合同书》因原告无资质而无效，这一点原告在起诉状中也是认可的。因此依据合同法58条的规定，合同无效的，因该合同取得的财产应当予以返还，因此本案中，利群公司所承担的义务是返还原告的工程实际投入款，而不是偿还工程款。而且，原告的诉讼请求也是要求清偿工程投资款。因此利群公司向原告只承担返还工程实际投入的责任。

　　事实上，原告的工程投资款并非3194793.68元。原告诉求的3194793.68元是依据《工程竣工验收单》与《三亚市天涯农贸市场工程决算表》来提出的，这显然不是工程的实际投入。第一，这个3194793.68元的数额是上述两份文件中约定的一个工程造价，而非原告的实际投入。这个造价的约定因主合同的无效而无效，况且即使造价约定有效，主合同第五章里还约定工程造价最终以三亚市定额站的核定量为准，而本案的《工程决算表》是陈泽明个人做出的，陈泽明并不能代表三亚市定额站，因此这个决算表不能作为认定工程造价的依据。第二，这个决算表中的3194793.68元，包括了综合管理费及计划利润，并不仅仅是工程的实际投入。既然合同无效，况且该工程至今没有通过合格验收，原告自然没有权利要求利群公司支付利润及管理费用，利群公司依法只承担返还工程实际投入的义务。

　　三、鉴定报告内容虚假，不能作为认定工程投入的依据。

　　理由一，鉴定报告是依据了大量虚假的材料做出的：比如，鉴定所依据的工程用料检验报告资料是原告自己伪造的，林某提供的从检察院复印来的《印章启用申报书》说明：“三亚市建筑材料试验室报告专用章”是2002年4月23日才启用的，而鉴定机构作为认定原告工程投入材料的这41页工程检验报告资料（由原告提供）是2001年6月到2002年3月28日之间作出的，却也盖有“三亚市建筑材料试验室报告专用章”的印章，因此这41页的检验报告显然是伪造的；再比如，签订依据的新图纸原告也承认是在诉讼后，原告自己找人补画的；还有，鉴定依据的施工签证也并没有建设方的签字认可，完全是原告自己伪造的。上述材料既然都是伪造，那依据这些伪造的材料所做出的鉴定结论自然是错误的。

　　理由二，鉴定报告依据的施工图纸虽然是真实的，但这张施工图纸与施工现场存在大量不相符，因此依据与现场不符的施工图作出的鉴定结论不能作为工程实际投入的金额。这一点鉴定机构自己是明知的，他们向海南省诉讼证据鉴定中心发的《关于琼诉监字（2004）第338号一案的函》就是证明。但后来，鉴定机构仍然依据这张与现场大量不符的施工图作为工程量与工程使用材料的依据，并据此作出鉴定。

　　理由三，鉴定报告本身也反映出：作为鉴定单位的海南博信经济技术造价咨询有限公司在明知这些材料虚假或者与施工现场不相符的情况下，仍然依据这些材料进行造价鉴定，而不是依据现场的实际情况！

　　比如：在附件1中，我们对比现场勘查笔录、施工图纸，施工签证及鉴定报告可以看出：原林某与鉴定机构现场勘查笔录中记录基础底面距土为1.1米，而鉴定时却依据图纸上的1.35米来计算工程量；勘查笔录所画图中显示现场某一部分无水泥砂浆，但施工图纸上规定是得使用水泥砂浆，而鉴定报告结算书却依据施工图纸，即按有混凝土（水泥砂浆）结算；勘查笔录所画图中显示现场某一部分无红砖，但施工图纸上规定要使用红砖基础，而鉴定报告结算书就依据施工图纸，按有红砖基础结算。

　　附件2中，对比现场勘查笔录、施工图纸，施工签证及鉴定报告可以看出：施工图的A幢1-1剖面图中，规定基础为砼（即混凝土）基础，而实际上是片石基础。鉴定报告的结算书则按照图纸上的混凝土基础结算。

　　附件3中，现场勘查笔录记录现场很多栋建筑都比图纸上都少了两道梁，但在结算工程量时仍然是按照图纸上来结算的。

　　附件4是一份听证笔录，在2005年5月11日的听证笔录中鉴定机构称工程的钢筋是按旧图纸（即：与现场不符合的施工图纸）来计算而不是按现场实际情况计算。原告及鉴定人员都在上面签名表示同意，但林某当时是不同意这样做并缺席的。

　　上述关于施工现场的“主体结构”与“使用材料”与图纸上不符的地方比比皆是，代理人无法一一列举，但在鉴定报告的结算书中，关于“主体结构与使用材料”的部分，鉴定机构都是按照图纸而不是按照现场状况来结算的。因此这份鉴定报告不能作为原告实际工程投入金额的依据。

　　理由四，海南省建设标准定额站三亚分站的《关于建设工程结算咨询请示报告的批复》（下简称批复），也表明了鉴定机构的这个鉴定是错误的。作为建筑工程造价管理的行政机关，定额站的批复里列举了6种工程造价鉴定必不可少的资料，但是鉴定机构鉴定依据之一的施工图是与现场不符的，而且施工方没有提供竣工图，也没有提供建筑质量安全监督站竣工验收证明书，就连施工方提供的施工签证也是假的。因此，缺少上述重要资料且依据了虚假材料是可能做出正确的鉴定结论的。

　　理由五，即使这份鉴定报告没有前面所述的各类问题，仍然不能作为工程投入款的依据，因为这份鉴定报告并不是针对工程投入所做的鉴定，而是工程造价的鉴定。它包含了11.85%的综合管理费及5%的计划利润。这些综合管理费与计划利润并不属于工程的实际投入款。

　　四、鉴定报告里的争议金额256661.09元，是利群公司自己的投入款，原告无权要求林某返还。

　　这些工程是在原告无能力继续做完工程的情况下，林某自己找其它工程队施工的，原告无权要求利群公司返还这些投入。详见三份建筑工程施工合同书。

　　综上所述，原告诉求的3194793.68元投入是没有法律依据的，鉴定报告也不能作为原告实际投资款的合法依据。因此，原告诉求证据不足，请求法院驳回其各项诉讼请求。