特殊医疗契约人身伤害免责条款的效力
免责条款，就是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款[1]｡免责条款并非一律有效，有的免责条款是无效的，不能发挥免责的作用，这样，免责条款又有无效的免责条款和有效的免责条款之分｡确定免责条款是否有效，是立法､行政和司法控制的任务，也是理论研究的重要课题｡我国目前确定免责条款有效､无效最基本的法律依据是，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益｡传统认为，人的生命权和健康权是绝对权，如果允许人们对人身伤害订立免责条款，将有损于社会公序良俗｡因此，《中华人民共和国合同法》第五十三条规定造成他人人身伤害的免责条款无效｡笔者认为，将绝大多数人身伤害的免责条款评价为无效，无疑对于人格权的保护具有重要意义，可是，对于一些特殊的合同类型来说，由于这些合同本身的特质，将其也无例外地包括在内，将会对社会造成负面的法律实施效果｡特殊类型的医疗契约就是其中一个例证｡本文以此为切入点，从不同角度对该类契约的特殊性
质进行揭示，并进而论证其轻过失免责条款有效的科学内涵｡
一､医疗契约的特征
（一）缔约的强制性
在民法理论上，为了约束民事法律关系中优势的一方和保护弱者，规定个人或企业负有应对方的请求与其订立合同的义务，换句话说，是指对对方的要约非有正当理由不得拒绝承诺，这就是强制缔约｡强制缔约的社会功能，一方面是为了保护弱者的权益，反过来说是为了限制公用事业单位的恶性排斥，最终使社会和谐发展｡由于在医疗合同缔约过程中，医方（包括医疗机构和个体医生）拥有专业的医疗技术和设备而明显占据优势地位，患者通常对医疗技术和诊治过程知之甚少（特别是在医疗行为之前），因而有必要对医方的缔约意思表示进行特殊规制，禁止其无正当理由而拒收病人｡特别是危急病人，医方应采取紧急救助措施｡其不仅没有不缔约的意志自由，也不能援用双务合同履行中的抗辩权进行中止治疗｡当然，这并不限制医方对超出自己医疗专科､医疗水准和技术设备的患者拒绝救治｡
（二）合同内容具有高度不确定性，属手段债务
医疗事务的复杂性和生物体个性化特征，决定了医患契约具有内容的不确定性｡如青霉素的使用，有的人过敏，有的人不过敏；上次使用该药物无过敏反应，下次仍有可能过敏｡再如乙肝疫苗有的个体连打几次也不产生抗体｡除此之外，医疗行为因果关系的难确定性使医患双方根本不可能对治疗后果做出约定，医师只能根据某个时点､某个局面的实际情况，选择实施适当的诊疗行为｡诊疗债务的手段性将贯穿于整个医疗契约的始终，它和双方以达到某一特定结果为目的的结果债务有质的区别｡
（三）高风险性
尽管现代医疗科技有惊人的治疗效果，但面对许多疾病，医疗人员还是表现了更多的无奈｡大部分癌症､艾滋病是人人皆知的不治之症，就是通常可以治愈的感冒每年也夺走数十万人的生命｡许多情况下，医务人员尽管尽了相当的注意义务，但由于患者的个体差异，仍有可能发生危险｡正是由于这种情况，英国民事责任和人身赔偿皇家委员会认为：在医生与其病人之间有一种特殊的､几乎是独特的关系，在医疗方面作出的决定包含有某些风险，有时是灾难性的，甚至是致命的风险｡尤其是试验性医疗行为，由于其医疗效果尚未被完全证实，其给患者带来的风险就更大｡
（四）本身具有一定的人身侵害性
在医患关系中，双方主体都迫切希望患者的生命健康得到完全地保护和康复，其行为经常会出现相互配合､协调的过程｡但是，临床的诊疗措施在治疗疾病的同时，也会直接或间接地损害就医人的健康和生命，比如放疗､化疗､截肢､剖腹等，这些医疗行为本身就有很大的加害性｡这种治疗和侵害的统一性正是医疗行为的内在特征｡如果排除医疗行为的侵害性，作为医疗行为矛盾统一体另一面的治愈疾病功能就同样会丧失｡
二､特殊医疗契约轻过失人身伤害免责条款的有效性
（一）特殊医疗契约
本文所说的特殊医疗契约主要指两类：一是紧急情况下的医疗契约，二是超越医疗水准的实验兼治疗型医疗契约｡紧急情况下医疗契约又分为两种情况，一是时间紧急，二是事项紧急｡绝大部分紧急病人都有直接或间接的生命危险｡在此情形下，医生的注意能力下降，这是事物发生､发展的客观规律｡人脑不是电脑，不可能毫无例外地按同一程序执行同一个指令，人在紧急情况下，即使是受过严格训练的医生，也难免会在注意能力和技术水平上有一些下降｡在第二类医疗契约中，首先要明确医疗水准的概念｡医疗水准的概念最先是由日本的松仓丰治教授提出的｡他认为医疗水准可分为学术上的医疗水准与实践中的医疗水准，前者为研究水准或学界水准，其核心由学术界的一致认定而形成；后者为经验水准或技术水准，它是医界普遍实施的技术｡决定医疗水准的因素包括学界的不断尝试､实践经验的积累､医疗技术设备的改善等[2]｡笔者认为，医疗水准说为医疗行为确立了一项统一标准，为公正解决医患纠纷提供了一个相对可操作标准｡超越医疗水准的治疗兼实验性医疗契约是在目前医疗水准范围内的治疗方法没有医治效果或效果不明显的情况下，经过医患双方共同协商而实施的特殊医疗行为｡该类医疗契约和一般医疗契约相比，具有更大的风险性，因此，医生所承受的心理压力更大，所以，一般医生不愿冒这个风险｡
（二）过失的程度和主客观标准
1、过失的程度
在大陆法系国家，过失一般分为三级，即重大过失､抽象过失和具体过失｡重大过失指完全不注意，或者是指缺乏技术或注意达到惊人的程度；抽象过失是指一个人欠缺一个善良管理人应有的注意义务；具体过失指欠缺与平时处理自己事务所具有的同一注意｡一般来说，一个合理的､普通的人在处理自己的事务时，总是比处理别人的事务更为谨慎､小心，故其注意义务比善良管理人的注意义务更高｡
在从事医疗行为时，由于医生都是具有医疗专业特殊知识并受到特殊训练的专家，医疗行为本身又有人身侵害性，所以人们总是对医生在医疗行为中的注意义务提出很高的要求，对医疗过失规定的程度很低，其过失标准基本上是将抽象轻过失和具体轻过失相结合，程度比其他债务不履行行为与侵权行为中的过失程度要低些｡
2、客观过失标准与主观过失标准
前文已述，从罗马法开始，这三种过失标准都被客观化了，其中，善良管理的注意义务对后世侵权行为法产生了极大的影响｡在医疗行为中这个客观标准就是前文所说的医疗水准｡有了这个客观标准，判断一般的医疗行为有无过失就不再无的放矢了｡对于绝大多数医疗行为来说，用该标准进行评价是可行的｡但是，对于本文所说的两类特殊医疗契约的医疗行为来说，它就显得有些苛刻了｡一个无需证明的道理是，在紧急情况下，人的注意能力和技术水平会不同程度下降，这是一种人们根本无法控制的心理因素和生理反应｡此时如果还拿一个通常的标准来要求医生，不但无科学依据，在实践中也是有害的｡再拿超医疗水准的医疗行为来说，由于这种医疗行为本身有临床实验的性质，当然不能再拿医疗水准这个标准来进行评价｡由于这种医疗行为具有开拓创新性质，是发展医疗水准的直接推动力量，因此，对医生在此类医疗行为中的注意能力也不能苛求｡总之，对于以上两种特殊医疗行为中的过失评价标准不应再纯粹采用客观标准，应结合当时环境条件采取相应主观与客观相结合的标准，适当降低其注意义务｡
（三）辩证的公正
公正是法律的一个基本价值取向｡现代民法对近代民法的修正和发展正是“从将人作为自由行动的立法者､平等的法律人格即权利能力者抽象地加以把握的时代，转变为坦率地承认人在各方面的平等及其结果所产生的某种人享有富者的自由而另一种人遭受穷人､弱者的不自由，根据社会的经济地位以及职业的差异把握更加具体的人，对弱者加以保护的时代”[3]｡一般认为医方是强者，患方是弱者，为了平衡双方的实质利益，所以，法律特别注意对医方提供的格式条款的规定，对于那些加重患者一方义务，限制患者一方权利以及免除医方责任的条款无一例外地评价为无效｡人身伤害免责条款当然也包括在其中｡但是，事实并非总是这样｡笔者认为，在上述两类特殊医疗契约中，医方的地位并不总是处于优势｡首先，医方必须强制接诊和治疗，这一规定无疑给其断了后退之路，特别是在紧急情况下更是这样｡其次，在超医疗水准的医疗契约中，医方一般处于两难境地，一方面害怕承担医疗行为失败造成的医疗事故民事赔偿责任和心理压力，另一方面在病人或其家属苦求和职业道德的感促下，也想救治病人｡这个选择过程本身就是非常痛苦和艰难的，一旦选择实施这种超医疗水准的医疗行为，医方就在一定程度上由强者转变为弱者｡再次，最高人民法院有关司法解释规定，在医疗纠纷中，医方对医疗行为和损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任｡由于个体差异和无法进行人体实验，很多情况下，医方是不能或无法证明的｡显然，这也进一步强化了这一地位的转化｡基于此，笔者认为，既然现代民法强调保护弱者的地位，那么，处于这两类特殊医疗契约中的医方的轻过失免责条款的效力就值得检讨｡将其排除在无效免责条款以外，并没有从根本上损害患者的切身利益；恰恰相反，如此还将在一定程度上有利于保护其利益，这就是辩证的公正｡
（四）良法的生产力标准
法律是上层建筑的一个重要组成部分，它和生产力的关系是通过生产关系（即经济基础）连接的｡生产力发展促进生产关系的变化，并进而促进法律的发展和变化｡相反，法律对生产关系有确认､选择､加速和延缓作用｡一个好的法律制度即良法会促进生产力的发展，否则，会阻碍其发展[4]｡
众所周知，在各种生产力要素中，人的作用越来越重要，医疗事业发展的主要推动力量是广大的医疗专业技术人员｡因此，要想使医疗事业健康发展，除了注重其他要素培育外，怎样促使医疗专业技术人员充分施展其聪明才智应是法律制度规制的重点之一｡所以，有关医疗方面的法制应当在充分保护其合法权益的同时，摒弃那些不应该让他们承担的义务和责任，本文所说的两类特殊医疗契约轻过失免责条款的有效性就应当是其中的一个方面｡目前，专业技术人员被认为是异质资本，它具有封闭性和关闭功能，一旦权利受损，就会关闭起来｡所以，最终受损的将是社会大众｡
（五）个人利益和社会利益的博弈
美国社会法学家庞德将法律看成一幅图景，即在付出最小代价的条件下尽可能地满足人们的各种要求——产生于文明社会生活中的要求､需要和期望[5]｡笔者认为，庞德思想的精髓在于法律要随着文明社会的发展进程，不断对上述三类利益的冲突进行协调和平衡，以最大可能满足各方面的利益需求｡在特殊医疗契约中，在严格限制基础上允许人身伤害轻过失免责条款有效正是在这个博弈中作出的优先选择｡首先，不是对全部医疗契约人身伤害免责条款评价为有效，只是对这两类特殊医疗契约评价为有效｡如此，对医方的整体注意义务要求并未降低｡其次，也并不是对这些特殊医疗契约中的所有过失的医疗责任一律评价为有效，对于重大过失引起的医疗事故，医方仍应承担责任｡如此就很好地保护了患者方的利益｡再次，如此规定，将会调动整个医疗技术人员的工作积极性，促进医疗事业健康发展，最终还是使广大人民群众受惠，有益于社会发展[6]｡
三､保险制度对患者方终极利益的保护
人总是要生病的，生病了就要看医生｡为此，为了终极保护医患双方的根本利益，保险制度成为防患于未然的一条好途径｡保险有一般商业保险､国家推行的强制社会保险和第三人责任保险等，其中，前两者属于患者自身参加的保险，可在一定程度上化解患者患病和医疗的风险｡第三人责任保险则是由医方以患者为受益人而加入的医疗事故责任保险，目前，在我国尚未全面推行｡
笔者认为，要充分调动广大医疗机构和医疗人员投身医疗工作的积极性，同时又最大限度地保护患者的利益，除了在一定范围内承认医疗契约的免责条款效力外，还要推行强制医疗事故责任保险制度｡在此，也许有人会提出诸多疑问｡一是如果承认免责条款效力，那保险公司是否还应向患者支付保险金？二是，如果既有责任保险，又有免责条款，那么怎么才能保证医生恪尽职守呢？对于第一个问题，笔者认为，首先，免责条款诚如其字面所昭示的，它是在承认责任成立的前提下来确定不承担责任的，这与无责任有着实质性差异｡其次，依据合同相对性原则，其效力只限于合同相对人，没有及于第三人｡同时，人身保险不适用代位权制度｡所以，医患双方的免责条款不影响保险金的支付｡关于第二个问题，侵权责任虽有事故预防功能，但其本身只能产生有限的效果，其中还包括因过度预防造成的消极影响｡责任保险免除了投保人的责任压力，从这个意义上说，确实削弱了侵权责任的预防作用｡但是因为侵权责任在预防事故上本来不起多大作用，人们在行为时很少考虑这种因素，它的削弱并不会导致人们的疏忽与不负责任，况且还有其他许多社会机制发挥着更主要的预防作用｡责任保险还为事故预防作出了一定贡献，比如，保险公司集中大量人力､物力进行直接预防｡另外，加上医生本身的职业道德修养，免责条款本身以及责任保险都不会对医生的注意义务造成实质性影响｡