《侵权责任法草案（二次审议稿）》若干重大疑难问题

　　我原来准备的发言题目是“多元化救济机制与侵权责任立法”，但大会要我主要就侵权法立法进展以及争论的疑难问题作一个汇报。大家知道在2002年12月，全国人大常委会讨论了民法典草案第一稿，在这个稿子里面，侵权法作为一编已经规定下来，这可以说是对传统大陆法民法典体系的重大突破，迄今为止，在大陆法系国家，还没有一个国家把侵权责任法从债法中完全分离出来作为独立的一编。这次以后，全国人大加紧制定《物权法》和《侵权责任法》。物权法已经通过，现在正在加紧制定侵权责任法。在02年这个稿子的基础上，全国人大经过广泛地听取意见，经过多次的反复讨论，在去年年底形成了侵权责任法的第二稿，并且提交人大常委会审议。我想大家可能都拿到了这个第二稿，争取按照工作安排，希望在今年年底前能够完成第三稿，当然现在的这个工作任务还非常繁重，因为第二稿出来之后，方方面面提出了不少意见和建议，如何把这个草案进一步加以完善，是目前立法工作的重点。下面我想就这个第二稿里面几个重大的争论问题，作一些介绍。

　　一、关于侵权法保障的权利范围

　　第一个问题是关于侵权法保障的权利范围，也是现在《草案》的第2条，该条的表述为“侵害民事权益，应当承担侵权责任”。这一条款是一个很容易引起误解的条款，有人认为它是一个宣示性的规定，实际上它是否是采用一般条款的方式来规定侵权法的保护的权益范围，从而明确侵权法的调整对象？侵权责任法首先要明确究竟保护哪些权利和利益，确定权利范围实际上就是明确侵权法调整的对象。

　　关于侵权法保护的权益的范围问题，在起草过程中形成了两种不同的看法：一种观点认为我们应当尽可能详细地列举侵权法所保护的各种权利，同时也要把侵权法所要保护的各种利益明确列举出来，所以最初的稿子是一个详细列举的方案，侵权法主要保护如下权益，物权、人身权等等尽量详细。第二种观点认为，详细列举难免挂一漏万，而且有一些权利也不宜列举在里面，所以应当采取一种抽象概括的模式，现在这个第二稿就是采取这样一种观点，大家可以看看它的表述是“侵害民事权益，应当承担侵权责任”。这个规定是非常抽象的，不是采取具体列举的方式，这种方式确实既避免了详细列举挂一漏万的情况，也可能具有开放性和包容性，能够适应未来侵权法的发展。一方面，该条款通过规定“侵害民事权益，应当承担侵权责任”，从而将侵权法的保障对象限于民事权益的范围。任何法律都要确定其调整范围，侵权法只能通过在一般条款中明确保护的权益范围，来界定其调整的范围。与民法的其他法律相比较，侵权法保障的范围是很宽泛的。侵权法不是对社会关系进行直接的调整。而是在社会关系受到侵犯时进行第二次调整。因此较之于其他法律而言，侵权法所保护的权益则较为宽泛，而且具体内容也缺乏明确的规则，因此，侵权法更有必要明确其调整的权益范围。第二条的规定就是要解决这个问题。另一方面，该条通过将侵权法的保护对象限于民事权益，“民事”两个字很重要，就是说凡是属于民事权利之外的其他权利，例如行政权等，就不受到侵权法第二条的保护。侵权法原则上不保护公法上的各种权力或利益，这也是明确侵权法与公法调整范围的需要。例如，行政法上的知情权受到侵害，应当通过行政复议、行政诉讼等途径解决，而不能诉诸于侵权责任法。还要看到，该条款将侵权法的调整对象限于民事权益范围，这不仅表明侵权法要保护各种绝对权，同时可以针对侵害绝对权的各种形式规定相应的责任形式。我国侵权法之所以可以适应侵权法的发展趋势，采用多种责任形式对受害人提供救济，并通过停止侵害等责任形式发挥侵权法的预防功能，关键在于侵权法保障范围不限于物权，还包括人格权、知识产权等绝对权，因而其对权利遭受侵害的受害人的救济是多样化的。例如，侵害名誉权可以采取停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等形式，从而突破了单一损害赔偿的责任形式的限制。

　　但是，我个人感觉这个规定还是有点问题的，就是过于抽象、概括，会出现两个问题：一是，它对究竟要保护哪些权利、保护哪些利益，界定不清楚，感觉不出究竟侵权法的对象是怎么界定的，这个范围不清晰；因为这里提到的“侵害民事权利”，利益是否包括在里面。再一个就是债权也是一种民事权利，是不是都受侵权法调整还不清楚。例如，合同债权仍然属于民事权益的范围，但原则上不属于侵权法的保护范围。二是，债权这些特殊权利，它和利益的保护在构成要件方面是有区别的，毕竟法律的权利和利益的保护在保护的程度和构成的要件都是不同的，尤其是民事权利与民事利益在民法中享有不同的地位，较之于对民事权利的保护，对民事利益的保护受到严格的限制，通常只有在行为人具有主观恶意等情况下，才有必要对受害人遭受的利益提供侵权法上的救济。如果对保护利益的范围过于宽泛，容易限制人的行为自由，引发诉讼泛滥，这也不符合侵权法立法的基本目的。所以笼统地规定一个条款，这样来列举规定，将来法院操作起来就会非常困难。比如说侵害债权，它应该有一些特特殊构成要件，但这里面看不出来，所以现在很多人认为这个第2条表述有问题，还需要进一步完善。

　　二、归责原则体系

　　第二个问题，是关于归责原则的规定。大家可以看到主要是在《草案》的第7条和第8条的规定，第七条规定：“因过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。根据法律规定，推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。第八条规定：“行为人没有过错，法律规定也要承担侵权责任的，依照其规定。”这两个条款基本上是沿用了《民法通则》第106条第1款、第2款的规定，但是增加了一个条款，就是第7条第2款规定了一个过错推定，所以按照现在这个草案的构思，我们归责原则的体系，可以说是三个方面：第一是过错责任原则，就是现在的第7条第1款，作为首要的归责原则；第二就是过错推定原则，适用于有关医疗事故、道路交通事故责任等事故责任；第三就是没有过错的或者说无过错的责任。

　　这个归责原则体系的设计，有它的合理性，也有几个问题，在这个草案出来以后，很多学者提出了不同的意见：第一个问题是，把过错推定原则作为归责原则列进来；而没有采用严格责任这个概念是不是合理。严格来讲，严格责任这个提法是英美法的提法，在大陆法，确实法国法用的是过错推定，但是过错推定和严格责任相比较，尽管它们有一个共性，就是严格责任也要适用举证责任倒置或者说推定的这样一种办法，但是有一个很重大的区别，这就在严格责任情况下行为人对免除责任的事由进行了严格的限制。而过错推定并没有对免责事由进行严格限制，所以还看不出它是否体现了责任的严格性，只不过是采取了减轻受害人的举证责任的办法。就严格责任来说，比如说在高度危险责任情况下，只有在行为是出于只有是第三人的行为造成的，只有在受害人故意的情况下造成的，行为人才可以免责。它对免责事由是有严格限制的。这样的话体现了一个责任的严格性，一般来说，严格责任的免责事由主要是：第三人的行为造成，受害人的故意和不可抗力才可以免责，这样如果用过错推定责任代替严格责任的话，存在一个问题，就是没有把这个责任的严格性表述出来，所以这是很多人提出的一个意见。其次，就是第八条关于行为人没有过错也要承担责任的规定，完全是采用的民法通则里面的规定，但是对这个规定究竟是对公平责任的规定还是对无过错责任的规定不清楚，因此有学者建议是不是在这里干脆用公平原则的规定，或者明确在另外情况下适用无过错责任，这样是不是更清晰一些。第三，关于第七条规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”许多学者认为该条实际上是借鉴了法国民法典1382条的模式，其实它与法国民法典的规定是有区别的，因为法国的模式规定的是抽象的损害概念。而第七条还是从权利保护的范围来规定的。该条所采用的表述是“侵害他人财产、人身”，重点还在权利保护的对象上，而并非将重心放在“损害”上，与法国法的模式并不完全相同。

　　三、责任承担方式

　　第三个问题就是对责任承担方式的规定。责任承担方式主要是在《草案》的第17条规定的，第十七条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）消除影响、恢复名誉；（八）赔礼道歉。”首先值得肯定的是，我们《侵权法草案》适应了侵权法的发展趋势，不是采用单一的损害赔偿而是采用多重的责任承担方式对受害人提供救济这样一种发展趋势，这种趋势确实是更有效的全面的对受害人提供救济，所以我们《侵权法草案》第17条顺应这种发展趋势，把侵权责任各种责任形式都列举出来，然后再去给受害人。由受害人去选择最适合他们的方式去主张权利，就好像我们去餐馆里去吃饭，餐馆为我们提供了丰富的菜单可以让我们自己去选择。它的立法本意就是通过各种责任形式来对受害人进行救济，所以这个立法用意是非常好的，但是在该规定中还是有几个立法问题存在争议：

　　第一个问题是这几个责任形式是不是适用的要件都是一样，通常损害赔偿都适用过错责任，也就是说，受害人要求赔偿损失的时候要证明行为人的过错，除非是法律规定要适用严格责任或者公平责任的情况。但是像停止侵害、排除妨害、消除危险等形式主要适用于绝对权的侵害，通常不以过错为要件，那么是不是在表述侵权责任形式时候把各种责任的不同构成要件表述出来；比如说返还财产，只要有人占有了我的财产，不管他是不是有过错，我都可以向他主张返还财产。

　　第二个问题就是这些责任形式怎么和物权请求权、人格权请求权，如果将来人格权也要独立成编的话，就会有人格权请求权，还有知识产权的请求权怎么与这些责任形式协调？比如说在侵害物权的情况下究竟是适用物权的请求权还是适用侵权责任，这里面能不能发生竞合？从现在的法条规定来看不清晰，受害人能不能进行选择，也就是说侵害物权可以根据《物权法》关于物权请求权的规定要求停止侵害，同时我也可以选择侵权，也就是根据十七条，能不能作出这样一种选择，从法条上看不清晰，这个也是大家建议应该完善的。我个人认为侵权法规定了责任形式，物权法也规定了物权请求权，在侵害物权的时候完全可能发生请求权的竞合，应该让当事人去选择如何行使他的权利。

　　第三个问题是对于其中的一些责任形式是不是能够作为责任形式，比如赔礼道歉是不是应该作为一种责任形式，仍然存在不同的看法。我认为赔礼道歉可以作为一种责任形式，只是在执行过程中可能要采取一种变通方式。在许多情况下，受害人不要求损害赔偿，而是要求赔礼道歉，认为赔礼道歉比损害赔偿更重要。

　　四、关于死亡赔偿金的规定

　　第四个问题就是关于死亡赔偿金的规定。这就是现在《草案》第18条的规定，该条规定：“侵害他人人身造成伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活自住具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”这是一个很重要的条款。大家知道《最高人民法院关于人身伤亡的司法解释》出台以后，引发了激烈的争议，媒体上广泛讨论了“同命不同价”的问题，我是不赞成“同命不同价”这个提法的。我觉得这个说法是不科学的。同命不同价，好像赔偿的就是生命的价值。生命的价值是无法估计无法衡量无法以货币来计算的，一个人究竟他的生命值多少钱？假如说生命有价格，那就麻烦了。你的生命就值一百万，那我们能不能交换？给你一百万换取你的生命可不可以？更何况生命权本身是具有最强烈的专有性、专属性，不能继承和转让的。直接受害人死亡了，你说它的近亲属能够把死者的生命权继承下来赔偿，这怎么可能呢？所以，我们说，在法律上赔偿的不是生命本身，实际上是因为生命权遭受侵害之后，近亲属所遭受的造成近亲属财产的损失和精神的损害，是因为生命权造成侵害所引发的后果，这个后果包括了财产损失精神损害等。这些后果，我觉得对这些财产损失也好、精神赔偿也好，还不宜做一刀切的规定。有人建议死亡赔偿金是否应该改为死亡损害赔偿金，我认为这种改动意义不大。

　　那么在这次这个稿子形成过程中的最初，吸纳了这个司法解释关于死亡赔偿金的这个经验，进行了一个比较详细的规定，但是后来感觉到争议太大，而且也比较敏感有些问题，所以现在写的非常简略，但是由于简略有些问题没有解决，需要进一步的探讨，首先，就是这个死亡赔偿金的赔偿标准，是不是在全国范围内实行一个统一的标准，最高法院的司法解释采取的是区分城乡居民的收入，而决定赔偿的数额，所以引发了同命不同价或者对农民歧视的这样一个争议，但是如果死亡赔偿金完全采取一个标准这个在中国行不行的通，如果不区分城乡的话，是不是应该分不同的地区来考虑，比较现在我们东西部差异太大，赔偿的标准恐怕不能完全统一。其次，就是死亡赔偿金在性质上究竟是抚养的赔偿还是收入的赔偿，这个在草案形成中也是争议很大，因为现在对于死亡赔偿金大陆法系国家现在是两个标准，一个是以德国为代表的抚养丧失说，按照这种观点，死亡赔偿金主要赔偿的是抚养的费用，这种赔偿标准不管什么人，死亡之后的赔偿大体上都是差不多的。另一个是以日本为代表的收入丧失说，按照这个标准，应当根据死者是生前收入状况和收入水平来决定赔偿的数额，这样一来，死者不同，收入赔偿的差别就很大了，如果你把有钱的人撞死了就倒大霉了，不知道要赔多少，但是你要是把一个流浪汉撞死了估计赔不了多少钱，这个差异很大，究竟采取什么标准看法也不太一样，里面因为争论很大就回避了，大多数人觉得还是采纳抚养丧失说取一个平均数字，赔偿采用一个平均的标准比较好一点。第四个问题就是死亡赔偿金与精神损害赔偿究竟是什么关系。我们过去有两个司法解释是自相矛盾的，一个说就是一回事，另一个说不是一回事，要区别开。现在我们这个草案是把它区别开的，认为死亡赔偿金实际上主要就是财产损失的赔偿，包括费用损失的赔偿，而不包括精神损害赔偿，精神损害赔偿是在死亡赔偿金之外另外支付的。对此学界仍然有不同的看法，有的人也仍然有不同的意见，认为死亡赔偿金其中有一部分应该是包括了精神损害的赔偿，但也有人认为人死了之后，死者没有什么精神损害，怎么可能对精神损害进行赔偿呢？要赔也只能是对死者近亲属的赔偿。但这是另外一个问题了。因此，这个需要进一步讨论。

　　五、关于精神损害赔偿

　　另外一个争论比较大的问题是关于精神损害赔偿。这是我们现在《草案》第23条和第24条的规定，大家知道，民法通则关于精神损害赔偿的范围实际上限定在对四种权利的侵害。按照120条，其中没有包括生命健康权。当时考虑生命健康权是通过财产损害赔偿来解决的，没有考虑到精神损害赔偿的问题。后来因为发生了一个案件，一个年轻的女孩子在餐馆吃饭，由于煤气爆炸炸伤了脸，她都不敢出门，但是法律上没有规定精神损害赔偿。法院从个案中突破了这个规定，将精神损害赔偿扩大到了生命健康权的赔偿。直到最高人民法院制定精神损害赔偿的司法解释，实际上使得精神损害赔偿的案件大大拓宽了，适用范围已经拓宽到所有的人格权。并且，按照这个解释，不仅仅是人格权，还包括人格利益，还提到了人格尊严和人格自由。尤其是这个司法解释承认，在特殊情况下对具有特殊意义的物也可以主张精神损害赔偿。所以，草案第二十三条规定：“侵害他人生命权、健康权，造成死亡的，受害人的近亲属可以请求精神损害赔偿；造成残疾的，受害人可以请求精神损害赔偿”。这是对我国司法实践经验的总结。

　　大家知道，在制定这个23和24条的时候，重要的指导思想就是对精神损害赔偿应该有严格的限制，否则因为精神损害赔标准过宽，很容易导致诉讼的泛滥，甚至导致一些恶意的诉讼，所以这个立法的指导思想就是尽量的限制它。因此，草案第二十四条规定：“故意侵害他人人格权、身份权，造成他人严重精神损害的，受害人可以请求精神损害赔偿”。此处所说的人格权，是指生命权、健康权之外的其他人格权。对此种人格权造成的精神损害，草案做了两个限制，一是必须加害人故意；二是必须造成严重精神损害。立法者的本意在于限制实践中精神损害赔偿的适用，避免为了获得精神损害赔偿而滥诉。因此，侵害人格权和其他权利的，只有在故意并且造成严重后果的情况下，才能请求精神损害赔偿。对这个规则大家提出了很多意见，一个是认为适用的范围太窄，不仅仅没有把一些人格利益列进来，比如像死者人格利益就没有规定在里面，这个可能是不合适的，因为我们过去的司法解释已经对此作出了规定，精神损害赔偿应该适用于死者人格利益，这个应该是非常重要的；二是，对一般人格权造成损害的，必须是故意并且是造成严重后果的，这个限制太严格了，不利于保护受害人。比如说这个媒体、网络侵权，网络经营者可能不是故意的，就是审查不严，那你说他就完全不负精神损害赔偿责任吗？这恐怕也不合理，所以对于现在这个写法呢，指导思想严格是有道理的，但这个表述过于狭窄了，限制过于严格。我个人认为，最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释，是司法实践经验的总结，侵权法应该在吸收司法解释的经验的基础上，把精神损害赔偿制度规定的更为具体和完备一些。

　　六、关于免责事由

　　免责事由现在是由《草案》第三章规定的。关于第三章，大家对于现在规定的这些是没有意见，但是认为应该增加一些免责事由，一是自甘冒险，比如说某人踢足球被踢伤了，或者看足球比赛被踢伤了等情况，他要求运动员赔偿损失，这就涉及到他是不是自甘冒险，能不能使行为人免责。对于自甘冒险应该怎么表述，是否可以作为免责事由对待，也有不同的看法，有的人认为这就是一个独立的抗辩事由，可以导致行为人可以免责，也有人认为，这不应该作为一种抗辩事由，而是应该作为一种过失相抵或比较过失的情况来考虑，来确定行为人和受害人两者之间的过失程度，最后确定是否应该被免责或者应该减轻责任，但是大多数学者主张侵权法应该规定自甘冒险问题。

　　第二点就是自助，现在草案中对自助没有做出规定，这是因为在讨论过程中也有两种不同的意见。有人认为，如果规定了自助，是否会造成鼓励私力救济的后果，会不会导致私力救济泛滥，如此则不符合现代法治的精神。我国物权法之所以要规定占有、保护占有利益，就是为了限制私力救济。另一种观点认为，规定自助，目的就是要规范私力救济。同时也有利于保护一些从事合法行为的当事人。比如说有人在餐馆吃饭，吃完饭不给钱，如果不把他的财产扣下来，餐馆的债权就不能得到实现。再比如小偷偷了他人的东西，受害人赶出来发现东西正在小偷的手上，难道受害人就不能从小偷手上把自己的东西夺回来？如果没有自助，那么这些行为的合法性就存在问题了。所以大多数的人认为应该写进自助的规定，但是这里还有一些问题也是有争论的。比如说就是自助的限制，是不是限于紧急情况而且来不及请求国家机关的援助，而且自助如何防止自助过当，有的人提出在扣留财产和扣人两者之间，应该是首先能够扣留财产就尽量扣留财产，而不要首先扣人等，对财产的扣留也要适当，讲究比例。所以究竟怎么限制，防止自助过当，也有不同看法，

　　七、关于网络侵权

　　网络侵权是一个新问题，网络侵权现在大家看是在《草案》第34条第1款规定：“网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”；《侵权责任法草案》（二次审议稿）第34条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，受害人有权向网络服务提供者发出要求删除、屏蔽侵权内容的通知。网络服务提供者得到通知后未及时采取必要措施的，对损失的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。这个条款规定了两个规则：一个规则就是明知规则，这个明知规则就是你明知道网上发布了这个侵权的言论，你不及时删除，就要负连带责任；第二个就是提示规则，这也是国际上通行的规则，根据《草案》的规定，网络用户利用网络服务事实侵权行为的，受害人向网络服务提供者发出要求删除、屏蔽内容的通知后，网络服务提供者得到通知后为即使采取必要措施的。前者是网络服务上自一开始就知晓网络侵权行为，而未采取必要措施的；后者是网络服务商在后来接到投诉举报后知情，但并未采取必要措施的。比如网上出现了诽谤他人的言论之后，只有在受害人明确要求网络经营者删除屏蔽的时候，在合理期限内没有及时删除，网络经营者才负责任。这两个规则本身应该是说对我们国家司法实践经验的总结，而且也是采纳了国际上的通行做法。但是就是说这两者之间怎么协调，怎么衔接。特别是说对于明知这个概念究竟怎么界定，在这个条款里面写得不清晰，以后法官操作起来会很困难。比如说什么叫明知，如果说明知这个认定的范围过宽的话，说你只要网上发个言论，可能涉及侵权，就认为网络经营者就是明知的，不管网络经营者是否注意到了这个信息，都应当承担责任，这样一来的话，网络经营者的责任就过重了。第二个提示规则可能就不需要了，它的意义就不大了，那这样对网络经营者的保护就非常不利，也不利于鼓励创新和信息交流，所以很多人建议应该对于明示规则做详细的界定，否则以后适用起来会非常麻烦。

　　八、关于安全保障义务

　　这既是一个侵权法上的新问题，也是一个争议非常大的问题，法工委曾经专门召开专题研讨会，讨论安全保障义务的责任。《草案》第35条规定：“旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所等公共场所的管理人未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。在前款规定的公共场所因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任。管理人尽到安全保障义务的，不承担侵权责任；未尽到安全保障义务的，承担相应的侵权责任。”但关于该条还有一些问题需要进一步的探讨。第一个问题，是关于公共场所，现在草案规定必须是在公共场所的管理没有尽到安全保障义务才承担责任，那么在非公共场所，是不是就不存在安全保障义务问题？对此，很多人认为恐怕这样界定不合理，比如，在宾馆里，宾馆没有尽到对旅客的安全保障义务，因为房间里面地面太滑，旅客摔倒了宾馆是不是就不承担责任？假如说有一个访客来到房间，因为地面太滑而摔倒了，那么宾馆有没有责任？我认为宾馆也要负责，所以对公共场所的限制不是很合理；第二个问题是关于安全保障义务的产生根据没有规定，应该列举出来，比如根据在先行为产生的义务，根据受益而产生的义务，根据组织某种活动而对参与者产生的义务，根据法律法规，或者诚信原则而产生的义务，这些情况需要列举出来，这样便于法官操作；比如说大家在一起喝酒，有一个人喝醉了，一定要回家，其他人还没有醉，那么他们就有义务把喝醉的人送回家，特别是对喝酒的组织者来说。如果不管他的死活，那么他在回家的路上出了事故，其他人特别是组织者还是有责任的，这就是根据在先行为或者组织行为而产生的责任。第三个问题是这个责任究竟是连带责任还是补充责任？大多数人还是认为是补充责任，因为违反安全保障义务，并不构成共同侵权，不应该承担连带责任，但是这个“补充”应该怎么个补充法？是不是根据过错程度承担相应的补充责任，还是在行为人承担了赔偿责任之后，剩下多少补多少？比如某人在宾馆被犯罪分子杀害，犯罪分子已经被抓获归案，犯罪分子要赔偿，但宾馆也要承担安全保障义务。那么宾馆究竟赔偿多少？是在犯罪分子赔偿之后剩下多少赔偿多少，还是根据过错来承担责任？对此是有争论的。第四个问题，是被告承担了安全保障义务之后，能不能向真正的行为人追偿？大多数人意见认为，义务人赔偿后，应该有权向行为人追偿，当然也有人有不同的看法。

　　九、关于惩罚性赔偿

　　惩罚性赔偿是一个热点问题，在“三鹿奶粉”事件之后，社会各界都要求加大对于产品缺陷致人损害的行为人的惩罚力度，一定要把惩罚性赔偿写到侵权责任里面来，所以形成了现在《草案》的第45条。该条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人生命、健康损害的，受害人有权依法请求惩罚性赔偿。”关于在侵权法里面是不是要规定惩罚性赔偿还是存在争议的。有人认为惩罚性赔偿与侵权法的救济功能不符合，受害人通过惩罚性赔偿获得了比损害更多的赔偿，是否合理？另一种观点认为，现在的一般性赔偿不能对不法行为人产生威慑作用，不加以惩罚性赔偿的话难以达到警戒的效果。我个人的看法是，侵权法还是一个救济法，原则上不宜规定惩罚性赔偿。如果确实有必要规定的话，最好是在特别法中进行规定，侵权法可以规定引致性的条款。当然，这个问题还是值得进一步探讨的。我个人对第45条有不同的看法，认为现在现在的规定写得过于抽象，就是只是规定明知产品有缺陷，仍然销售生产的，受害人就有权提出赔偿，至于赔多少，怎么赔，是不是有一个倍数的限制，没有规定，这样操作起来非常危险，法官可以将赔偿数额提高到一百倍甚至上千倍，那么就会出现过度惩罚的状况，所以如果确有必要规定的话，也要进一步细化。