担保合同违约规定的合理性

　　物权的无因性是众所周知的物权法原则，它是指物权行为内容不以债权行为为组成部分，其确定也无须依赖于债权行为内容的确定，其效力和结果不依赖其原因行为而独立成立。但由于我国现行立法采债权形式主义，物权的变动只需在债权的意思表示之外加上登记或交付即可，不须另有物权的合意，无独立的物权行为。因此，我国物权行为的无因性并非指物权行为与债权行为的绝对分离，它仅指原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和被撤销。归属于物权法的担保类合同因兼具物权特征与债权特征而在此具有一定的讨论价值，笔者现以违反担保合同的后果为线索，试以抵押合同为例，探寻关于担保合同违约规定的合理性。

　　根据相关法条的规定，未履行抵押合同所规定的合同义务（动产交付、不动产登记的物权行为），根据物权行为与债权行为的独立性，抵押合同虽成立，抵押权却因物权要件的缺失而不得成立。依据《合同法》的规定，未依约履行合同义务而给对方当事人造成损失的，应当予以赔偿。就字面意思来理解，其中的逻辑关系似无懈可击，但运用于实践，我们不难发现，当事人未依抵押合同履行动产交付、不动产登记的合同义务时，给对方当事人造成的损失不过是原债权人不享有抵押权，原债权不能得到担保，在债务人不予以偿还时，原债权可能不能得以实现，即增加了实现原债权的风险。而这种风险不是实在的经济利益的损失，因无法用金钱予以衡量而最终无法归责于抵押人。

　　在抵押人不按抵押合同履行合同规定的物权行为的情况下，又可分解为以下两种情况：一是债务人归还原债务，则债权人无损失可言，此处的抵押合同起到的作用不过是加强债权人的心理安慰；二是债务人不偿还原债务，则债权人的损失也不过是原债权而已，落实到抵押人身上的也不过是赔偿债权人在“原债权范围内”的损失。跳过中间环节，我们可以说，抵押人赔偿债权人损失不过就是原债权，换汤不换药，原来的债权变成了抵押人不履行抵押合同义务时债权人所受的损失额。

　　换言之，在债务人有能力偿还的情况下，抵押人是否违反抵押合同，二者的结果根本无区别。这样，抵押合同所具有的债权性质似乎无法规制到抵押人的行为。在抵押人有意违反抵押合同的情况下，抵押合同根本起不到担保的作用，反倒给恶意债款人以可乘之机，假担保之名以获取更大的借款额度，甚至有引发刑事犯罪的危机。

　　由此可见，法条对担保合同中的违约规定缺乏一定的合理性，如何完善此类法律漏洞？既然普遍适用于合同法领域的“赔偿性原则”无法规范担保合同中抵押人的行为，那么，是否可以借用合同法领域的特殊规则——“惩罚性规则”呢？依笔者之见，违反担保合同的约定的，可适用惩罚性规则，对违约人苛以惩罚性质的相当于债权额1倍的赔偿金。