“12点退房”的反垄断法思考

　　一、案由

　　某年4月17日下午4点王先生入住北京广安门铁路宾馆2403房间，房价为每日148元人民币。次日下午2点，他在宾馆前台办理退房手续，服务员要求他多支付半日的房费，理由是他退房的时间已经超过了中午12点。王先生认为一天是24时，而他只入住了22小时，连一天都不到，宾馆的规定没有法律依据，属于“霸王条款”，违背了公平交原则，因此起诉到法院，要求宾馆退还多收他的半天房费74元，赔礼道歉，并赔偿因起诉所花费的交费、住宿费、饮食费、误工费、通讯费等共计6000元。宾馆方面认为，宾馆要求中午12点前退房，否则要加收费用，这是酒店业的行规，也是国际惯例。大多数馆酒店都是这么做的，此做法并没有违反规定。随后，王先生基于“某种原因”来到宣武区人民法申请撤诉，得到法院准许。

　　《中国游饭店行业规范》规范第10条规定：“旅店客房收费以‘间/夜’为计算单位（钟点房除外）。客人住一‘间/夜’，计收一天房费；次日12时以后、14时以前办理退房手续者，饭店可以加收半天房费；次日18时以后退房者，饭店可以加收一天房费。”

　　中国旅游饭店业协会就该事件向宣武区法院致函，题目为《关于广安门铁路宾馆与王先生房费纠纷案的意见》，称：近日，接到我协会会员单位广安门铁路宾馆报告，住店客人王先生因房费纠纷一案，起诉广安门铁路宾馆。经我协会了解，客人王先生在入住宾馆时，在其写的《宾馆住房单》和《预收定金单》中，宾馆已经书面告知客人在中午12点前退房，延时加收半日房费。客人签字认可上述规定。因此，我协会认为宾馆的做法符合法律规定和行业规范，理由如下：第一，从法律关系形成的过程看，这种收费方法经过饭店与顾客的要约和承诺形式已经得到确认；第二，这种收费方法不属于具有强迫性的附从合同条款即所谓的霸王条款；第三，饭店有确定收费标准的经营自主权，有权选择符合自己要求的计价方法；第四，“间/夜”收费是考虑了饭店的综合成本因素，体现了公平原则，并非对消费者不公平、不合理，也并没有加重消费者的义务；第五，《中国旅游饭店行业规范》不违反国家法律规定，具有法律效力；第六，饭店客房按照“间/夜”收费早已是国际惯例。请贵院参考以上意见对纠纷案件作出公正合理的判决。

　　中国旅游饭店业协会最新公布的《中国旅游饭店行业规范》中，已经删去了“12点退房，超过12点加收半天房费，超过18点加收1天房费”的规定。更换的条款未对收费时间点作明确限制，仅要求明示。

　　本文着重从反垄断法的角度浅析饭店中午“12点退房”的行规。

　　二、12时退房规则形成

　　1920年，国际饭店协会成立之后起草行规，并讨论客人应当什么时候开始入住、什么时候退房。全世界讨论了34年，莫衷一是。到了1954年，酒店业有了一个共识，即“客人住一夜的客房、交一夜的房钱，客人对他使用的客房拥有的使用权是22个小时，即从下午2点到第二天的中午12点”。然后，国际饭店业协会和国际旅行社协会联合会，共同签署了协议书，规定离店的客人应该于中午12点离店。在现实中，很多人多是傍晚入住，第二天上午就退房，实际住宿时间不满一天，但仍按一天给钱，旅客没有选择的余地。

　　三、12时退房规则侵犯消费者权益

　　对于饭店中午12点退房的行规，应当认为是一个违反《消费者权益保护法》规定的规范，是违反了《合同法》关于强制性规定的格式条款。

　　北京市消协就国内宾馆饭店现行的“12点结账”公开发表评论，称这一做法违反“自愿、平等、公平、诚实信用，遵守公认的商业道德”的市场交易原则，有损消费者权益。这一规定有利于经营者，不利于消费者，侵害了消费者的公平交易权。按消费者的通常理解，一天为24小时的概念，宾馆饭店统一规定12点结账，消费者没住够24小时也必须在12点结账，这样经营者从中得到了利益，而消费者的利益受到了损失。如果说“12点结账”遵循契约自由原则，那么应该与消费者协商，但这一规定并没有留下让旅店和消费者协商的余地，甚至没有任何向这个方向给予指导的意思。相反，这一行规为不公正的旅店格式合同提供了一个貌似合法的依据。根据我国合同法和消费者权益保护法的有关规定，当格式合同对消费者不利时，其解释应倾向于保护消费者的利益。另外，在履行契约自由原则时，首先要强调契约的公平和公正。

　　四、“12点退房”属于我国反垄断法规定的垄断协议

　　1、垄断协议的概念

　　垄断协议是指两个或者两个以上的经营者（包括行业协会等经营者团体），通过协议或者其他协同一致的行为，实施固定价格、划分市场、限制产量、排挤其他竞争对手等排除、限制竞争的行为。

　　我国反垄断法第十三条规定，垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

　　2、国际立法例

　　纵观世界各国反垄断立法，从形式上看，对垄断协议至少表现为两种具体的立法例：一种是以美国、德国为代表的“概括禁止”模式。美国《谢尔曼法》第1条确立的原则是，任何以契约、联合或者共谋等形式对州际贸易或者国际贸易进行限制的行为均为非法。《美国《谢尔曼法》第1条和德国《反限制竞争法》第1条不作任何列举，只要满足原则性的规制标准，无论垄断协议的内容如何，都将被视为违背反垄断法精神而禁止。此类立法模式的优点是，规则具有高度的概括性，凡为原则精神所涵盖的协议都是被禁止的。但是，由于遇到任何个案均需要将原则具体化难免流于繁琐，许多国家后来在概括禁止的基础之上增加已经类型化了的垄断协议的列举。这就形成了另一种立法模式，即“概括禁止加典型列举”模式。

　　《欧共体条约》第81条第1款为例，在原则性地禁止一切垄断协议的基础上，又列举了五类典型的垄断协议，它们分别是：（1）直接或者间接固定购买或者销售价格或者其他交易条件；（2）限制或者控制生产、销售、开发新技术或者投资；（3）分割销售或者供应市场；（4）就相同交易采用不同的交易条件，从而使某些交易对手处于不利的竞争地位；（5）订立合同时强迫对方购买从性质或者交易习惯上与合同标的无关的商品或者服务。简言之，原则性规定与典型列举的协议之间是一个抽象与具体、一般与特殊的关系，一项协议即便不符合典型列举的垄断协议，但只要满足原则性的规制标准，仍是被禁止的。

　　3、我国的规定

　　我国《反垄断法》并未采用概括禁止功能的一般条款，而是在列举典型垄断协议的基础上，将其他垄断协议的认定权交由国务院反垄断执法机构。

　　《反垄断法》第13条第2款确立了垄断协议的概念，即排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。对于垄断协议的禁止性宣告，主要是体现在《反垄断法》第13条第1款和第14条中，第13条第1款适用于横向垄断协议，而第14条适用于纵向垄断协议。第13条第1款前5项和第14条前2项分别对典型的横向和纵向垄断协议作出了列举式规定，第13条第1款第6项和第14条第3项均以兜底条款的方式规定“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”亦为禁止之列。

　　4、饭店12点退房的行规属垄断协议

　　规定虽然因其市场细分级别较为低下而没有（也可以认为不可能）明确列举在反垄断法中，但其实质却完全符合第13条第2款确立的垄断协议的概念，即排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。国家工商总局09年4月27日《关于禁止垄断协议行为的有关规定》（征求意见稿）也指出禁止经营者与交易相对人达成垄断协议，禁止行业协会通过发布排除、限制竞争的行业协会规则等方式组织本行业的经营者从事规定禁止的垄断行为。据此，可以判定“12点退房”的行规应属于我国反垄断法禁止的垄断协议。

　　5、其不属于豁免情形

　　我国反垄断法第15条规定，经营者达成的协议属于下列情形的，可从第13条和第14条的禁止性规定中得到豁免：

　　（1）为改进技术、研究开发新产品的；

　　（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；

　　（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；

　　（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；

　　（5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；

　　（6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；

　　（7）法律和国务院规定的其他情形。

　　从以上规定可以看出，“12点退房”的规定不符合我国反垄断法豁免的规定，不应该得到反垄断豁免。

　　6、违法之惯例不具效力

　　“12点退房”之行业惯例品质是不可否认的。但是，行业惯例不能违背基本法律。根据“有法律依法律，无法律从习惯”的法理，在行业惯例与法律相冲突的情况下，应该优先适用法律。以此类推，很多生活中的所谓的行业惯例其合法性都值得商榷。例如，各大国有商业银行在改制中，以与国际接轨为借口，几乎同时发布了同样的储蓄存款银行卡或者存折收费项目和标准，包括年费、工本费、挂失费、小额账户管理费、存款费、取现费等。这种协同一致的收费行为就是“固定价格和服务”的协同行为。其中的跨行取现费就是以“银联”为借口的明确“垄断协议”行为。虽然，没有明确的证据表明各银行订立了“收费服务协议”。

　　五、反垄断执法机构应切实担当起反垄断重任

　　纵观各国反垄断立法，反垄断执法机关在反垄断中承担着极为重要的作用。这是因为，反垄断首先是一项行政职能，各国都有反垄断执法机构，并被赋予了调查取证等权力，以便更好的行使其反垄断职能。在反垄断执法机构作出裁决后，当事人可以向相应法院提起诉讼，法院最终确立裁决效力。以欧盟为例，欧盟委员会为反垄断执法机构，对于执法机构作出的裁决，可以向欧盟初审法院提请挑战其效力。在我国，对于反垄断行政执法机关作出的裁决或处罚决定，当事方应该可以根据《行政诉讼法》提起行政诉讼。司法机关是否可以在司法裁判中直接宣布垄断协议无效？如何处理反垄断执法与司法裁判的关系？在我国立法中并不明确。对于反垄断执法与司法裁判的关系问题立法与实践也还很模糊，需要在立法和实践的基础上进一步完善发展。

　　依据我国反垄断法的规定，目前执法机构已经成立了3个，它们分别是：商务部下设的反垄断局、国家发展改革委员会下设的价格监督检查司、国家工商行政管理总局下设的反垄断与不正当竞争执法局。反垄断局主要职责是：负责审查经营者集中行为，指导中国企业在国外的反垄断应诉工作以及开展多双边竞争政策国际交流与合作。价格监督检查司的主要职责是：负责依法查处价格垄断协议行为。国家和省两级具有行政执法权，市县两级是配合调查，跨省案件由国家发改委负责指定牵头办案或者联合办案，重大案件由国家发改委直接组织查处。反垄断与不正当竞争执法局的主要职责是：负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法（价格垄断协议除外）等方面的工作。

　　根据《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》，国家工商行政管理总局统一负责垄断协议、滥用市场支配地位方面的反垄断执法工作。国家工商行政管理总局根据工作需要，可以授权有关省、自治区、直辖市工商行政管理局（以下简称省级工商行政管理局）负责垄断协议、滥用市场支配地位方面的反垄断执法工作。

　　国家工商行政管理总局负责查处下列案件：

　　（一）全国范围内有重大影响的；

　　（二）国家工商行政管理总局认为应当由其管辖的。

　　处罚方面，我国反垄断法明确规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。（第十六条）行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。（第四十六条）

　　针对我国目前反垄断立法的空缺，要使国务院反垄断执法机构或国家工商总局有能力承担立法者所寄予的执法任务，必须完善认定新型垄断协议的职权。可以考虑参考经营者集中制度中的申报程序，明确规定申请认定协议的经营者范围和相关义务，并尽快出台认定新型垄断协议的程序规范。

　　六、反垄断法下如何证明类似垄断协议？

　　欧盟对于核心限制的卡特尔，如“定价协议”“分割市场协议”等采用“当然违法”原则，即只需要证明该协议的存在即可处罚。对于诸如“12点退房”这类行业协会发布的规则，行政执法或司法诉讼中需要何种证据，如何证明其排除、限制竞争以及证明到什么程度，目前在我国还是一个很不明确的问题，需要相关配套法规的进一步明确。

　　各国反垄断实践都表明，卡特尔协议行为越来越隐蔽，对各国竞争执法机关来说，查处的难度越来越大。对“12点退房”行规来说，因为《中国旅游饭店行业规范》规范第10条规定：“店客房收费以‘间/夜’为计算单位（钟点房除外）。客人住一‘间/夜’，计收一天房费；次日12时以后、14时以前办理退房手续者，饭店可以加收半天房费；日18时以后退房者，饭店可以加收一天房费。”该规定实质上就是垄断协议的直接证据。

　　借鉴国外一些成功的司法实践，证明垄断协议的证据有如下几种。

　　（1）直接证据的运用。在垄断协议案件中，直接证据一般包括协议文本或协议文本的一部分、往来的信件包括电子邮件，以及告发垄断协议行为的参与者对协同行为的检举材料等。如今的垄断协议行为越来越趋于隐蔽，因而直接证据的查获也越来越困难。

　　（2）间接证据的使用。这是各国普遍采用的证明协同行为存在的方法。因为在市场主体可能根本没有留下达成一致意见的证据，反垄断执法机构很难或根本不可能获得证明卡特尔行为的直接证据；这种情况下，最好的解决方法便是从行为的后果和这些行为主体曾经接触过的事实等这些间接证据入手来证明共谋行为的存在。具体说来，此种情况下的间接证据包括竞争者之间的电话通话记录、有关负责人参加会议以及旅行记录、利用厂商聚会的机会讨论价格产量等问题，并了解彼此的态度和策略等。

　　（3）环境证据的运用。环境证据是美国法院在司法实践过程中创造出来的一个新名词。它是指违反《谢尔曼法》的合并或共谋可以通过当事人之间的交易过程或其他环境条件等来证明。如果当时的交易事实、过程可以让陪审团认为共谋者之间存在统一的目的或具有共同的设计和理解，或在有关某一非法安排上达成了合意，那么可以认定存在共谋。

　　此外，特殊情况下还可以考虑举证责任倒置等。例如，如果在竞争者之间出现价格上涨时间和幅度完全相同的情况，那么可以要求相关企业对此作出合理解释，当企业无法作出合理解释时，则应推定其具有联合限制竞争的合意，按照协同行为追究其法律责任。

　　七、结语

　　各国反垄断法蕴含的宗旨都表明反垄断法保护的是竞争，而不是竞争者。对于“12点退房”这类侵犯消费者权益、违反垄断法的的行规，不应该听之任之。我国应进一部完善反垄断法体系，反垄断执法机关应严厉查处，司法也应给出标志性的判决，这样才能维护公平竞争。