建设工程承包合同争议的形成
（一）合同争议的概念
所谓合同争议，是指合同当事人对于自己与他人之间的权利行使、义务履行以及利益分配有不同的主张、意见、要求的法律事实。
合同关系的实质是通过设定当事人的权利义务在合同当事人之间进行资源配置。而在合同的权利义务框架中，权利与义务是互相对称的，一方的权利即一方的义务；反之亦然。一旦义务人怠于或拒绝履行自己应尽的义务，则其在权利人之间的法律争议势必在所难免。在某种情况下，合同当事人都无意违反合同的约定，但由于他们对合同履行过程中的某些事物有着不同的看法和理解，就容易酿成合同争议。在某些情况下，由于合同立法中法律漏洞的存在，也会导致当事人对于合同事实的解释互不一致。总之，有合同活动，就会有合同争议。
合同争议一般具有以下特点：
第一，合同争议发生于合同的订立、履行、变更、解除以及合同权利的行使过程中。如果某一争议虽然与合同有关系，但不是发生于上述过程中，就不构成合同争议。第二，合同争议的主体双方须是合同法律关系的主体。此类主体既包括自然人，也包括法人和其他组织。第三，合同争议的内容主要表现在争议主体对于导致合同法律关系产生、变更与消灭的法律事实以及法律关系的内容有着不同的观点与看法。
（二）建设工程承包合同争议的形成
建设工程承包合同的订立或履行过程中，合同双方形成争议的原因是错综复杂的，但绝大多数争议是合同当事人主观原因造成的。
1、选择订立合同的形式不当。
建设工程施工合同有固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金价格合同，在订立建设施工合同时，就要根据工程大小，工期长短，造价的高低，涉及其他各种因素多寡，选择不适当的合同形式，会导致合同争议的产生。
2、合同主体不合法。《合同法》规定：合同当事人可以是公民（自然人），也可以是其他组织。也就是说作为建设工程承包合同当事人的发包人和承包人，都应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力，这是订立合同最基本的主体资格。《建筑法》还要求施工企业除具备企业法人条件外，还必须取得相应的资质等级，方可在其资质等级许可的范围内从事建设活动。但是，当前一些施工企业，超越资质等级或无资质等级承包工程，造成合同主体资格不合法，导致合同争议的发生。
3、合同条款不齐全，约定不明确。在合同履行过程中，由于合同条款不全，约定不明确，引起纠纷是相当普遍的现象，也是造成合同纠纷最常见、最大量、最主要的原因。当前，一些缺乏合同意识和不会用法律保护自己权益的发包人或承包人，在谈判或签定合同时，认为合同条款太多、繁琐，从而造成合同缺款少项；一睦合同虽然条款比较齐全，但内容只作原则约定，不具体、不明确，从而导致了合同履行过程中的争议产生。
4、草率签订合同。建设工程承包合同一经签订，其当事人之间就产生了权利和义务关系。这种关系是法律关系。其权利受法律保护，义务受法律约束。但是目前一些合同当事人，法制观念淡薄，签定合同不认真，履行合同不严肃，导致合同纠纷不断发生。
5、缺乏违约具体责任。有些建设工程施工合同签订时，只强调合同的违约条件，但是没有要求对方承担违约责任，对违约责任也没有做出具体规定。导致双方在合同履行过程中争议的发生。
（三）建设工程承包合同争议的主要内容
在我国建设市场活动中，常见的合同争议集中在承包人同发包人之间的经济利益方面。大致有以下一些内容。
1、承包人提出索赔要求，发包人不予承认，或者发包人同意支付的额外付款与承包商人索赔的金额差距极大，双方不能达成一致意见。
其中，可能包括：发包人认为承包人提出索赔的证据不足；承包人对于索赔的计算，发包人不予接受；某些索赔要求是由于承包人自己的过失造成的；发包人引用免责条款以解除自己的赔偿责任；发包人致使承包人得不到任何赔偿。
2、承包人提出的工期索赔，发包人不予承认。承包人认为工期拖延是由于发包人拖延交付施工场地、延期交付设计图纸、拖延审批材料样品和现场的工序检验以及拖延工程付款造成的；而发包人则认为工期拖延是由于承包人开工延误、劳力不足、材料短缺造成的。
3、发包人提出对承包人进行违约罚款，扣除拖延工期的违约罚金外，要求对由于工期延误造成发包人利益的损害进行赔偿；承包人则提出反索赔，由此产生严重分歧。
4、发包人对承包人的严重施工缺陷或提供的设备性能不合格而要求赔偿、降价或更换；承包人则认为缺陷业已改正、不属于承包方的责任或性能试验方法错误等，不能达成一致意见。
5、关于终止合同的争议。由终止合同造成的争议最多，因为无论任何一方终止合同都给对方造成严重损害。但是，终止合同可能是在某种特殊条件下，合同双方为避免更大损失而采取的必要补救办法。为此，合同双方应当事先在合同中规定终止合同时各方的权利和义务，这样才便于争议的合理解决。
6、承包人与分包商的争议。其内容大致和发包人与承包人的争议内容相似。
7、承包人与材料设备供应商的争议。多数是货品质量、数量、交货期和付款方面的争议。
二、解决建设工程承包合同争议的一般方式
为了尽可能减少建设工程承包合同争议，最重要的是合同双方要签好合同。在签订合同之前，承包人和发包人应当认真地进行磋商，切不可急于签约而草率从事。其次，在履约过程中双方应当及时交换意见，尽可能将执行中的问题加以适当处理，不要将问题积累，尽量将合同争议解决在合同履约过程中。
公正、全面、及时地解决合同争议对于保护当事人的合法权益，加强合同领域的法制建设有着重要意义。根据《合同法》第一百二十八条规定，当事人可以通过四种途径解决合同争议，即协商和解；调解；提请仲裁机构仲裁；向人民法院提起诉讼。当事人不愿和解、调解不成的，可以根据仲裁协议提请仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立促裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的裁决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可请示人民法院执行。所以，建设工程承包合同争议一旦发生，按照有关的法律法规规定，合同当事人可以通过以下方式解决合同争议：
（一）和解或调解
发生建设工程承包合同争议时，当事人可以自行协商和解，或者通过第三者进行调解。
和解是指当事人通过自行友好协商，解决合同发生的争议。调解是由当事人以外的调解组织或者个人主持，在查明事实和分清是非的基础上，通过说服引导，促进当事人互谅互让，友好地解决争议。
通过和解或调解解决争议，可以节省时间，节省仲裁或者诉讼费用，有利于日后的继续效和合作，是当事人解决合同争议的首选方式。但这种调解不具有法律效力，提起调解要靠当事人具有诚意，达成和解后要靠当事人自觉地履行。和解和调解是在当事人自愿的原则下进行的，一方当事人不能强迫对方当事人接受自己的意志，第三方也不能强迫调解。
（二）仲裁
建设工程承包催还发事人如果不愿意和解、调解，或者和解、调解不成功，可以根据达成的钟裁协议，将合同争议提交仲裁机构仲裁。
仲裁具有办案迅速、程序简便的特点和优点，而且进入仲裁程序以后，仍然采取仲裁与调解相结合的方法，先调解、后仲裁，首先着力于以调解方式解决。经调解成功达成协议后，仲裁庭即制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书，调解书和裁决书都具有法律效力。
提请仲裁的前提是合同双方当事人已经订立了仲裁协议，没有订立仲裁协议，不能申请仲裁。仲裁定协议包括合同订立的仲裁条款或者附属于合同的协议。合同中的仲裁定条款或者附属于合同的协议，被视为与其他条款相分离而独立存在的一部分，合同的变更、解除、终止、失效或者被确认无效，均不影响仲裁条款或者仲裁协议的交力。国内合同当事人可以在仲裁协议中约定在发生争议后到国内的任何一家仲裁机构仲裁，对仲裁机构的选定没有级别管辖和地域管辖限制。
（三）诉讼
如果建设工程承包合同当事人没有在合同中订立促裁条款，发生争议后也没有达成书面的仲裁协议，或者达成的仲裁协议无效，合同的任何一方当事人，包括涉外合同的当事人，都可向人民法院提起诉讼。在人民法院提起合同诉讼，应依照《民事诉讼法》的规定进行。
经过诉讼程序或者仲裁程序产生的具有法律效力的判决、仲裁裁决或调解书，当事人应当履行。如果负有履行义务的当事人不履行判决、仲裁裁决或调解书，对方当事人可以请示人民法院予以执行。执行也就是强制执行，即由人民法院采取强迫措施，促进义务人履行法律文书确定的义务。
合同当事人在遇到合同争议时，究竟是通过协商，还是通过调解、仲裁、诉讼去解决，应当认真考虑对方当事人的态度、双方之间的合作关系、自身的财力和平共处全国各地等实际情况，权衡出对自己有利的争议解决对策。
三、目前建设工程承包合同争议的调解组织
合同争议调解是劝导当事人和解的一种方法。在解决建设工程承包合同争议的过程中，调解贯穿于整个解决程序的各个环节之中，对建设工程承包合同争议进行调解的组织也不尽相同。
（一）行政主管部门的调解
建设工程承包合同争议的行政调解，是行政机关依法劝导争议双方当事人和解，解决合同争议的一种方式。根据国务院职能分工，工商行政管理部门是合同的监督管理机关，调解合同争议是合同监督管理职能的延伸，所以工商行政管理部门是合同争议行政调解的当然部门。为了规范行政管理部门合同争议调解工作，及时解决合同争议，维护社会经济秩序，国家工商行政管理局制订了《合同争议行政调解办法》。这是工商行政管理部门调解合同争议的重要依据。合同争议行政调解具有以下特征：
1、合同争议行政调解的调解人员是行政机关。这是合同争议行政调解与其他合同争议调解方式的重要区别。
2、合同争议行政调解属案外调解。进入诉讼程序，由人民法院或仲裁机构的调解，为案内调解。
3、合同争议行政调解具有自愿性。它是在双方当事人自愿的基础上进行的，申请调解自愿，退出调解自愿，达成和解自愿。调解机关不能强迫当事人接受调解，不能把自己的意愿强加于双方当事人。
（二）仲裁机构的调解
建设工程承包合同争议的仲裁调解，是仲裁机关在查清事实，明确是非，分清责任的基础上，组织合同双方当事人通过自愿协商，互谅互让、依法达成和解的一种仲裁活动。它具有两个特征：
1、调解活动自始自终都在仲裁人员的主持下进行。这一特征将仲裁调解与当事人自行和解区别开来。仲裁调解，是在提出仲裁申请之后，由仲裁机关与合同争议当事人共同参加，以仲裁机关为主导，并负责组织和安排调解的全过程，仲裁机关对双方达成的调解协议，拥有审查批准的权利。
2、调解协议经仲裁机关批准达当事人后，即具有法院判决同等的法律效力。这一特征与行政调解区别开来。行政调解是解决合同争议的有效途径。但它不具有法律效力。当事人一方或双方反悔的，仍可向仲裁机关申请仲裁或向人民法院起诉。在仲裁机关主持下，双方当事人达成的协议，对当事人有法律约束力，双方当事人必须自觉履行，如果一方拒绝履行，另一方可向人民法院要求强制履行。同时，调解协议生效后，争议当事人就不得再以同一事实和理由，向仲裁机关申请仲裁或向人民法院起诉。
3、用调解的方式解决合同争议仲裁机关可以通过宣传教育，使合同争议当事人提高遵纪守法、讲示诚信的自觉性，从而有利于预防合同争议的再度发生。
（三）人民法院的调解
建设工程承包合同争议的法院调解，是在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就发生争议的民事权利义务关系，通过协商，互谅互让，共同达成协议，解决争议，终结诉讼所进行的活动和结案方式。但是法院调解，是有条件限制的。
法院调解解决建设工程承包合同争议的前提条件：
1、人民法院调解建设工程承包合同争议，必须遵守当事人自愿的原则。所谓自愿原则包括两层含义，第一层含义是指是否采取调解方式解决争议，必须取决于当事人的自愿。第二层含义是指当事人自愿达成协议。通过当事人双方协商，自愿共同达成协议。其中，人民法院可以提供参考意见，可以向当事人宣讲法律知识，帮助他们达成合法协议，但不得有任何强迫和变相强迫。
2、人民法院调解建设工程承包合同争议，必须在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。所谓事实清楚，是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致又能提供可靠的证据无须作大量调查即可判明事实、分清是非、确定责任。所谓分清是非，是指引起争议发生的责任分明，是双方均有过错，或是一方有过错，双方都应当承担义务，或是一方有责任对另一方履行义务，对这些分得很清楚，双方当事人也无太大争议。人民法院进行调解，必须以事实为根据，以法律为准绳子。
四、对建设工程承包合同争议实施社会（民间）调解
（一）调解的意义
建设工程承包合同争议调解中，除以上三种形式的调解，还可以根据我国建设市场培育和发展的具体情况，实施建设工程承包合同争议社会（民间）调解。
《合同法》第一百二十八条又规定：当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。由当事人双方共同协商，达成一致意见后即为和解；仲裁和诉讼都有相应的法律、行政法约束，有仲裁委员会和各级法院等相应的机构进行处理；惟有社会（民间）调解，在我国还是一个盲区。当然在仲坟墓和诉讼过程中都可以诊法进行调解，但必须是在申请仲裁或向法院起诉后进行。当事人不愿进入仲裁和起诉程序时，就需要有专门的机构来实施社会（民间）做双方当事人的调解工作。
建设工程承包合同争议的社会（民间）调解是非对抗性的处理争议的方式，调解实际上是在各方新生的中立调解人帮助下，达到友好解决争端的目的。调解人一般并不裁决争端，只是提出公正合理的处理方案供争议双方选择，起码到达成双方都满意的结果。通过调解，可以保持发包人和承包人之间的良好商业关系。这种调解的方式，不同于行政调解、仲裁调解以及诉讼调解，如果得以实施，将填补我国建设工程承包合同争议解决方式中的一项空白。
（二）调解的组织
在国际上，一直存在着建设工程承包合同争议的社会（民间）调解。国际上通行的《FIDIC施工合同条件》（19994年第1版）中，其《通用条件》的第20。2款就规定，争议应由争议裁决委员会裁决。这个争议裁决委员会（DAB），实际上就是一个合同争议的社会（民间）调解组织，在《FIDIC施工合同条件》中规定，双方应在投标书附录中规定的日期前，任命一个DAB。DAB应按投标书附录中的规定，由具有相应资格的一名或三名人员（成员）组成。如果双方发生了有关或起因于合同或工程实施的争议（不论任何种类），包括对工程师的任何证书、确定、批示意见或估价的任何争议，任一方可以将该争议以书面形式提交DAB，并将副本送另一方和工程师，委托DAB做出决定。DAB应视为不是在进行仲裁人的工作。如果DAB就争议提出的决定双方无不满意，则该决定应对双方具有约束力，双方都应立即遵照执行。如果该决定未能成为最终的和有约束力的方案，除非已获得友好解决，应通过国际仲裁对其做出最终解决。
参照国际惯例，我国也应该建立建设工程承包合同争议的社会（民间）调解组织。这具组织可以由建设行政主管部门支持，由行业学会或协会组织一批精通建设工程业务和法律的专家，组成建设工程承包合同争议社会（民间）调解委员会，供当事人选择，调解工程合同方面的争议或纠纷。
（三）调解的特点
建设工程承包合同争议的社会（民间）调解，具有以下特点：
1、专业性强。
建设工程承包合同争议的社会（民间）调解专业性强，主要是因为建设工程承包合同不同于其他经济合同，具有较强的专业性。
首先，标的物特殊。建设工程承包合同的标的物或者是种类房屋建筑工程、各类基础设施工程产品的固定性以及生产的流动性，使其具有不可替代性；其次，合同履行的周期长。一个建设产品的建设周期都很长，少则数月，多则数年，合同的履行贯穿于整个建设周期；第三，合同内容繁杂，涉及面广。建设工程承包合同内容包括工期、质量、工程造价、设备材料供应、工程款支付、竣工验收以及工程质量保修等诸多方面，合同条款涉及土地管理、文物保护、环境保护、标准化、城镇管理等诸多法律法规的相关内容。所以，建设工程承包合同履行过程中发生的争议，需要具备较强的相关专业知识的组织和人员才能进行调解。
2、约束性小。
建设工程承包合同争议的社会（民间）调解约束性小主要体现在二个方面。
首先，社会（民间）调解不受具体法律的约束。行政调解应该在相关行政法规以及部门规章的框架下进行，仲裁调解有《中华人民共和国民事仲裁法》的制约，诉讼调解有《中华人民共和国民事诉讼法》的制约，无论在调解程序、调解方式还是调解结果上，法律法规都有明确的规定。而对于社会（民间）调解，虽然必须在我国的法律体系框架下进行，但是，目前我国还没有一部具体的法律法规对其进行约束，所以，其调解形式、调解方式以及调解结果都不受制约，自由的空间很大。
其次，社会（民间）调解不受具体法律的约束。行政调解是由国家工商行政管理部门负责进行的，仲裁调解是由相关的仲裁委员会主持的，诉讼调解则是由相关人民法院主持进行的，其调解结果对合同双方都具有法律约束力。而社会（民间）调解是一种社会行为，调解组织也为民间组织，其出具的调解书就不具有法律效力，对合同争议当事人缺乏法律约束力，如果一方当事人反悔，该调解书就成了一张废纸。
（四）调解的原则
建设工程承包合同争议的社会（民间）调解，可以遵循以下原则：
1、自愿原则。
自愿是指合同双方当事人必须自愿接受社会（民间）调解，自愿达成和解协议。调解之所以必须自愿是因为以调解方式解决合同当事人之间的争议，是法律赋予合同当事人的一种权利，不是当事人应当履行的义务，任何人都无权强迫合同当事人接受调解。衽双方自愿原则，体现了合同自由，当事人意思自由，只有双方当事人自愿申请调解，才有可能达成和解协议；只有双方自愿和解，达成的和解协议才能较好的履行。
2、依法原则。
依法是指社会（民间）的调解，必须符合国家的法律、行政法规和有关政策的规定，不得损害国家的利益、社会公众利益以及他人的利益，更不得违反有关法律、行政法规的规定。
3、公平原则。
公平是指合同争议的社会（民间）调解，必须合理，和解协议要公平、合理。在争议事实清楚的基础上，分清吾辈，进行公平、合理地调解，达成公平的协议。
4、不公开原则。
不公开是指除双方当事人要求外，建设工程承包合同争议的社会（民间）调解应当不公开进行。在调解过程中，虽然也会涉及到双方当事人各自的责任，但分清责任不是目的，目的是要使双方当事人的感情不受伤害。当然，双方当事人都要求公开调解的，可以公开调解。如果一方要求公开调解而另一方不愿意公开，致使调解无法继续进行的，应当终止调解。
（五）调解的步骤
建设工程承包合同争议的社会（民间）调解，一般包括准备工作、进行调解、调解终结三个环节。
1、准备工作。
合同争议的当事人首先应该向建设工程承包合同争议的社会（民间）调解组织提起调解申请。在接受了申请之后，调解组织应该做好充分的准备工作。建设工程承包合同争议的社会（民间）调解的过程，实际上是社会（民间）调解组织对合同争议当事人做深入细致的思想工作的过程，而调解前的准备工作是否充分，直接关系到调解的效果。因此，调解组织应充分做好调解前的准备工作。
2、进行调解。
调解人员主持调解，必须在查清事实、分清责任的基础上进行，不能采取“抹稀泥”、“各打五十大板”的办法，应坚持原则。针对合同争议中的问题，对争议当事人进行法制教育，使违约方认识自己行为的违法性和应负的责任，引导他们互相谅解，做出让步，在自愿的基础上达成协议，妥善解决合同争议。
对于争议当事人争议不大，通过一次调解即可能达成协议的合同争议案件，应召集双方当事人共同到场，进行面对面的调解。对于一次调解未能达成协议的合同争议案件，可视情况进行二次或多次调解，但不能久调不决。对于一些分歧大、无法调解解决的合同争议案件，应及时予以裁定。
3、调解终结。
社会（民间）调解的程序应在以下情况下终结。第一，调解协议生效，调解即行终结。调解达成协议后，调解组织应制作调解书。调解书送达合同争议当事人后，调解程序即告结束。第二，调解书送达当事人之前，当事人一方或双方反悔，或拒绝收调解书的，调解组织应终止调解程序。第三，调解机构对于经多次调解仍不能达成协议，或者根据情况，明知不可能达成协议的合同争议，为防止当事人的纠缠或无谓的拖延，应主动终止调解程序。第四，合同争议当事人一方或双方拒绝调解，应终止调解程序。
（六）调解的管理
由于建设工程承包合同争议的社会（民间）调解是社会（民间）行为，调解组织也为民间组织，其出具的调解书不具有法律效力，对合同争议的当事人缺乏法律约束力，就更需要制订相应的管理办法，规范建设工程承包合同争议的社会（民间）调解行为。
鉴于目前建设行政主管部门的职能约束，可以依托相关的行业学会或协会，制定有关调解管理办法，建立相应的调解组织，实施建设工程承包合同争议的社会（民间）调解活动。
对于社会（民间）调解组织在接受建设行政主管部门或其委托的相应机构的监督和管理的同时，是否需要在民政部门注册，接受民政部门的监督和管理；这些调解组织是否需要在国家司法部门注册，调解行为如何与国家现行的仲裁和诉讼制度相衔接等问题，有待进一步的研究和探讨。