论跨国并购的法律规制及入世后我国的对策（下）
四、我国对跨国并购规制的法律现状及其对策
在我国现行法律体制中，有关规制企业合并的法律主要由一些单行法规、部门规章、地方性法规以及一系列兼并政策组成。例如：在《公司法》中有针对公司制企业合并问题的专门规定；《全民所有制工业企业法》、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》是对国有企业的合并和兼并问题所作的原则性规定；1989年国家体改委、财政部、国有资产管理局、国家计划委员会四个部委联合下发了《关于企业兼并的暂行办法》，这个“暂行规定”对企业兼并有直接的指导作用。除此之外，为了正确引导企业兼并，国家还制定了大量的优惠政策，如1994年国家开始在18个城市进行优化资本结构试点改革，其中一个重要内容就是兼并。与此相配合，中国人民银行专门下发了《关于停产整顿、被兼并、解散和破产企业贷款停减缓利息处理问题的通知》；1995年和1996年，中国人民银行又专门行文对利息减免问题作出规定。1997年国务院下发了《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》，等等。
尽管我国已有一些法律、法规规制现实中的企业合并，但法律、法规之间的不统一、缺乏权威性削弱了现有法律的效力。此外，在外资兼并问题上，基本上是无法可依。由于我国在改革开放初期就制定了中外合资、中外合作以及外商投资企业法，在这些法律中对外资兼并问题几乎没有涉及。随着外商投资方式的转变，外资兼并问题越来越突出。1997年9月国务院批准了由外经贸部、国家工商行政管理局发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》的补充规定，对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者的出资作出了具体规定。最新修订的中外合资、中外合作以及外商投资企业法仍然未涉及外资兼并问题，但现实中外资兼并仍按三资企业的规定进行，其矛盾和冲突已十分严重。
面对外资并购、以及跨国并购问题，中国法律应作出相应对策，尤其在反垄断法中应明确规定跨国并购的条件、范围、限制、审查等规则，以保障我国社会主义市场经济秩序。入世后，我国将面临跨国并购所带来的竞争法上的诸多问题，从发达国家的立法与司法经验来看，对跨国并购都有严格的实质性规则和程序性要求。除了在反垄断法中有原则规定以外，一些相关的单行法规都有配套规定，形成一整套控制合并的规制。因此，尽管在这些国家也有大量的跨国并购行为，但其本国的经济秩序依然保持良好的循环，经济发展也相当稳定。因此，我们建议在加强与完善我国的竞争法时应对跨国并购行为尽早立法规制。首先，应在反垄断法中明确限制可能导致垄断的跨国并购，并具体规定审查标准、并购范围、以及申请程序等；其次，应设立国家级的专门机构负责受理并购案件。这一机构应拥有独立的准司法权，可以杜绝地方保护主义的干扰，以及行政管辖的影响，其权威性能保证执法的公正性；第三，应注重相关法律的配套问题，如证券法、外资准入法、公司法、三资企业法等都应对企业合并问题作出规定，使法律能更好地发挥统一、系统和整合功能。笔者建议，在反垄断法还没有出台前，应着手修改现行法律中的一些规定和制定相关规章，具体而言有以下几方面：
第一，应针对跨国公司实施的企业并购，在已有的企业登记法律制度的基础上建立起企业并购的事前申报制度。企业并购的事前申报制度，作为一项预防企业利用并购行为达到市场垄断目的的事前规制措施，已被各国所普遍认识，并且已成为了各国反垄断法中的基本内容之一。鉴于这项制度的重要性和必要性，在我国反垄断法制定并颁布实施以前，应当在我国现行的公司法律制度的基础上尽快建立起我国的企业并购申报制度。
第二，应对现行的《公司法》第188条作出修改。根据现行《公司法》第188条的规定，公司在发生合并或分立，应向公司登记机关办理有关登记。由于企业并购包括了合并、收购、控股及合营等具体形态，而收购、控股及合营的实施均要履行企业登记手续，同时随着我国企业改制工作的全面展开，在我国市场中运行的大中型以上的企业大多采用了公司这一形式，因此，只要对该条款的内容做出必要的立法或司法解释，并确定公司在实施并购行为时应事前进行申报，就可以在该条款的规定基础上建立起企业并购的事前申报制度。
第三，应建立一套兼并申报程序制度。这一制度可以借鉴欧共体规制企业并购的立法经验，并结合我国的国情。在申报对象及范围的确定上，可采取“部分申报原则”，即只有达到了一定的规模的企业实施的并购行为，才必须于事前提出申报。这样设计，既可以避免给更多的企业造成负担，同时也可以减轻管理机关的工作压力，确保管理机关对可能形成垄断或限制竞争的一定规模以上的并购行为进行有效的监控。
第四，对外国企业参与的并购行为，应根据不同性质进行规制。如果外国企业或个人在我国境内参与或实施企业并购的，我国管理机构可根据传统的“属地主义”原则行使自己的管辖权、并予以规制；当外国企业或个人在我国境外参与实施的企业并购行为，涉及到我们通常所说的反垄断法的“域外适用”问题。由于各国在这一问题上所持的基本立场以及所遵循的基本原则不尽相同，因此，反映在事前申报制度上的具体规定，也自然有所不同。近年来，伴随着各国经济不断地全球化、国际化，各国对自己以往施行的政策和法律也在作相应的调整。例如，日本在1998年对其禁止垄断法进行修改时，就引入了“域外适用”的原则。因此，我们主张适应国际政治经济形势不断发展变化的需要，同时也是为了确保我国的正常经济秩序免受外界的干扰和破坏，我国的企业并购事前申报制度应坚持“域外适用”原则。
第五，法律上应规定予以豁免的适用情形及标准。从美国和德国的反垄断法及司法实践来看，即使某一企业并购可能会产生或加强市场支配地位，但因存在一些积极因素，因而对该并购并不会绝对地禁止。如，对改善市场竞争条件的合并可获得豁免；对中小企业的合并应给予支持。在我国，对中小企业并购在一定程度上的豁免也是非常必要的。因为长期以来，无论是在财政上、政策上还是法律上对中小企业的发展均未给予足够的重视，使得我国中小企业难以长足发展，规模经济水平普遍不高，这在实际上并不利于一个既定市场的充分有效地竞争。对中小企业并购予以一定的豁免，可促进中小企业的发展和提高竞争力。
注释：
1以跨国公司为主导的外资进入东道国市场主要采用两种方式：一是建立新企业，即绿地投资（Greenfield Investment）；另一种是购买现有外国企业全部或部分股份来取得企业的控股权，即跨国并购（Cross-border Merger Acquisition）。
2香港中策投资股份有限公司是一家在香港上市的日资公司，后被新加坡富商黄鸿年收购。在1992年至1993年间，中策股份斥资4.5亿美元收购了中国内地196家国有企业。这一大规模的收购行为被称为“中策现象”。
3见全国人大常委会办公厅经济研究室：《关于证券法中的二十个问题》。
5以柯达为例，80年代中期，厦门、汕头感光企业相继使用巨额贷款引进了两条彩色生产线，厦门和汕头连年严重亏损。进入90年代后，感光企业整体情况进一步恶化，亏损严重，资不抵债，甚至无法正常生产。截至1998年底，厦门福达厂累计亏损3.3亿元，负债32亿元；汕头公司累计亏损3.1亿元，负债48亿元。在被柯达并购之后，不仅债务问题基本得到解决，职工得到了妥善安置，原濒临倒闭的企业也起死回生。据统计，柯达厦门分公司投产后4个月上缴的税收，就超过原福达厂过去14年纳税额的总和，柯达厦门分公司已成为当地最大的纳税大户；汕头公司一年就盘活国有资产20个亿。
6卢炯星主编《中国外商投资法问题研究》，法律出版社2001年12月版，第154－155页。
7参见刘李胜、邵东亚、庞锦栋著：《外资并购国有企业-实证分析与对策研究》，中国经济出版社1997年版，第159页。
8外国企业并购我国企业问题，早就引起了学术界的广泛关注。请参阅：孟长康：《海外企业并购中国企业的对策与法律监管》，《中国经济问题》，1996年第2期；陈洪涛：《对“外资并购”应有法律对策》，《法制日报》1996年5月27日；盛杰民：《论对跨国公司在华世界投资的反垄断对策》，《政法论坛》，1997年第4期；邱鹭风：《论外商并购行为的法律规制》，《现代法学》，1997年第6期。）
91995年9月23日国务院办公厅转发了国务院证券委员会的《关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商请示的通知》（下称《暂停转让通知》）。《暂停转让通知》称“为避免造成国有资产流失，保证股票市场健康发展”，明确“在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前，任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股”。
10跨国公司实施的国际企业集中给市场竞争所带来的负面影响，主要表现在：其将会导致形成或强化当事企业在其本国及东道国参与集中的企业所在的关联市场（注：所谓关联市场（relevant market），通常是指经营者从事经营活动时的有效竞争范围和判定在各个当事人所经营的商品或服务之间是否存在着竞争关系的场所。它一般由商品市场、地理市场、时间市场以及技术革新市场（innovation market）构成）内既有的市场地位或对市场的支配力，从而将会使该市场产生出具有垄断或寡占倾向的危险性结果。例如，当跨国公司通过与东道国的国内现存企业实行合资经营设立国际性的共同子公司时，则将会产生排除其在关联市场内的潜在竞争者的负面效果。并且，这种国际性的合营行为，还有可能成为分割国际市场“限制竞争的共谋行为”的一部分。
11参见张劲松：“试论对国际性并购的法律管制”，《国际贸易问题》2001年第1期。
12该委员会已审查了数百起外国并购美国公司案，但直接由总统出面阻止外国并购的案件只有一起，即1990年中国航天航空技术进出口公司收购美国曼可公司（Mam Co。）。曼可公司是总部设在华盛顿州西雅图的一家航空公司，拥有一些较高密级技术，美国政府认为这家公司在国家安全方面较为敏感，不愿让其为中国国营公司收购。
13德国《反限制竞争法》对企业合并实行“附条件禁止制度”，即法律对企业合并的禁止以其导致或加强市场支配地位为前提条件，对不妨碍市场竞争的企业合并法律一般不予干预。20世纪80年代以来，德国控制企业合并的立法不断强化，尤其是对横向合并控制严格。根据法律规定，在德国有大企业参与的合并即使不是绝对地被禁止，也仅在极例外的情况下才能得到批准。
14在Edward M。Graham和J。David Richardson合编的“Global Competition Policy”（1997）一书中对EU和US的竞争法作了比较，其中有这样一段话：The history of enforcement against mergers in the European Union is entirely different。At the genesis of the European Community，there was no concern about mergers。Thus，mergers were ofern welcomed，especially cross-border mergers that could help integrate the Common Market。See p.348
15《罗马条约》第85条、第86条的域外效力并非规定在条文中，而是从欧共体委员会的决定和欧洲法院判例中表现出来。
16曹士兵著《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第74页。
171973年的Cantinental Can一案，欧共体委员会适用了欧共体条约第82条关于禁止滥用市场优势地位的规定，首次在欧共体内禁止了一个企业合并。事实上，第82条并非是控制企业合并的条款，因为它对可能产生市场支配地位的合并无能为力。因此，欧共体委员会向理事会提出了制定控制企业合并法的建议，直到1989年欧共体理事会才通过4046号条例，欧共体企业合并控制条例于1990年正式生效。
18对跨国并购的特殊限制，主要有一些专门法律加以规定。如：根据1996年机场法（Airports Act1996）的规定，允许外国公司收购澳大利亚机场不超过49%的股份；根据1981年船舶登记法（Ship Registration Act1981）外国公司对在澳大利亚注册的船公司的并购股份不得超过50%；根据政府外国投资政策，对于媒体行业有价证券投资超过5%股份的行为，以及所有非有价证券投资行为，不管其资产规模大小，都必须事先提出收购申请；根据广播服务法（Broadcasting Services Act1992）的规定，外国公司收购澳大利亚商业电视广播公司的股份不得超过15%，数家外国公司收购则不得超过20%。
19转引自张劲松“试论对国际性并购的法律管制”，《国际贸易问题》2001年第1期。
201990年欧共体企业合并条例生效后，欧共体竞争法专家Leon Brittan提出应与美国在反垄断法领域进行合作，避免因跨国企业合并而引起的管辖权冲突。根据这一提议，1991年欧共体与美国开始谈判，制定有关反垄断法执行方面的双边合作。1995年4月，欧共体理事会批准了欧共体与美国在1991年订立的《反垄断法执行的合作协定》。
21尽管欧共体与美国的双边合作具有建设性，但这种合作对双方来说不承担法律上的义务，因而更具有象征意义。在竞争法领域，凡是一个国家适用本国竞争法对某一外国限制竞争行为提起诉讼，大都从保护本国利益出发，很难协调。因此，在实践操作中对一些比较敏感的案件，“积极礼让”原则仅仅是形式而已。
22Pub。L。No.103-438，108Stat.4597（1994）。
23经济全球化使国际市场的竞争加剧，近年来具有国际影响的跨国合并不断出现。例如，1998年出现的合并，其规模越来越大。如德意志银行和美国的Bankers Trust的合并，美国的Ford公司与瑞典的Volvo的合并，德国的Daimler-Benz和美国的Chrysler的合并，等等。此外，据美国司法部统计，1992年－1997年间违法美国反垄断法的国际限制竞争案件在美国反垄断案件中的比重从5%上升到30%，而违法的主体大多数是欧洲的和日本的企业。面对这些新问题，双边合作显然不足于协调国际间的竞争关系。因此，国际社会有人提议制定一个对参与世界贸易的大多数国家均有约束力的国际反垄断法，以促进各国在竞争法领域的有效合作。
24Robert Pitofsky，Competition Policy in a Golbal Economy，Journal of International Economical Law（1999），pp.403-411。
251993年7月，以德国学者Wolfgang Fikenscher为首的专家小组向关贸总协定总干事长提交了一份国际反垄断法典草案。该草案共有21条，其基本原则包括国内法原则、最低标准原则和国民待遇原则。欧共体希望这个草案能成为WTO框架下的一个多边贸易协定。尽管这个草案至今仍没有通过，但它对国际反垄断统一法提供了一个框架，在国际上影响很大。
26TRIMS协议虽然没有就跨国合并问题作出规定，但世贸组织对有关贸易的国际投资问题进行规制，标志着国际投资的国际法制的发展进入了一个新的阶段。这对跨国公司的国际法制发展也具有划时代的意义，有可能使国际社会对跨国公司的规制出现一种新的模式，即在全球性经济组织主持下制定一个大多数国家遵守的规制跨国合并的规则。
27参见张亚芸：《企业跨国并购与国际法律协调》，《中外法学》1998年第6期；张劲松：《试论对国际性并购的法律管制》，《国际贸易问题》2001年第1期；Daniel K。Tarullo，Competition Policy For Global Market，Journal of International Economical Law（1999）；Robert Pitofsky，Competition Policy in A Global Economy：Today and Tomorrow，Journal of International Economical Law（1999）。
2820世纪90年代以来，在我国跨国并购现象主要是通过外资并购进入中国市场，并成为外资进入中国市场的主要形式之一。由于外资并购立法相对滞后，现行规制并购的法律主要是外资法、公司法、证券法等，专门的法律很少。1999年对外经济贸易合作部、国家工商行政管理局颁布的《关于外商投资企业合并与分立的规定》、1998年国家经济贸易委员会颁布的《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》是目前规制外资并购的专门法规。
29有关并购的立法问题，我国学者已提出不少建议。如候怀霞、钟瑞栋的《企业并购立法研究》（《中国法学》1999年第2期）、卢炯星的《论完善外商投资法律制度》（《中国法学》1996年第3期）、以及由卢炯星主编的《中国外商投资法问题研究》一书中提出的“创立我国外资并购的法律体系”。作者认为，我国应废除“双轨制”，实行内外资合一的“单轨制”，即制定一部统一的涉内、涉外共同适用的《企业并购基本法》。在这部法规中，对外资并购问题应作出专门规定。如，关于外资并购的法律适用、允许外资并购的范围、外资并购的审批机关、资产评估和工商登记等。参见卢炯星主编的《中国外商投资法问题研究》，第184－186页。
30有关反垄断法的域外适用问题的文献，请参阅：小原喜雄：《国际的事业活动と国家管辖权》（有斐阁，1993年版）以及丹宗晓信等：《新现代经济法入门》（法律文化社，1999年版），第3章之六的内容。
华东政法学院·林燕平