我国转型时期行业协会的反垄断法规制
一、我国行业协会的复杂性
我国行业协会乃是政府在形成市场和退出市场中的产物，经历了“政府全面负责对行业的管理—政府逐渐退出并培育和支持行业组织—在政府监控下的行业自治”的发展过程，至今仍然处于发展的转型时期，在地位、组织、领导、经费、权力等各个方面与政府之间都具有不同程度的关联。[1]法学界对于我国行业协会的法律地位和性质也多有争议，并且在不同的部门法之间形成了不同的认识。行政法学者认为行业协会是政府职能的延伸，或者将其视为准政府组织，从而强调行业协会是行政法上的主体。[2]如有学者认为，由于我国部分行业协会与政府之间存在难以分割的纠葛，因此众多政府实务部门普遍认为行业协会是公法人，并导致此种观点在我国逐渐形成主流。[3]民法学者指出，尽管行业协会具有一定的公法人倾向，但作为社团法人，是《中华人民共和国民法通则》所规定的四大法人之一，具有自发性、自律性和民间性，并且从对抗国家的意义上来讲，应当将社团法人界定为民法调整的私法人。[4]经济法学者则主张，行业协会作为社会经济团体并不等同于社团法人，其作为符合身份上的“私法性”和行为上的“公法性”特征的经济法主体，是公私兼备的经济法独有主体。[5]
对行业协会法律地位的种种争议，主要是源于我国行业协会当前所呈现的复杂性，尤其是行业协会与国家政府之间关联的多样性。在经济学和社会学界，学者们按照我国行业协会产生、发展的途径不同，将行业协会分为不同的类别。而将行业协会大体分成体制内的和体制外的两种，已经得到学术界的普遍认同。“体制外的乃由民营企业自发形成，以期通过行业协会的自律管理和自我服务，求得公平的竞争环境，促进企业的发展。体制内的乃政府转变职能，由政府行业主管部门组建行业协会，在政府的授意或委托下，承担部分行业管理职能。”[6]在此基础上行业协会被进一步三分或者四分。行业协会的“四分说”在体制内的和体制外的基本二分的基础上，增加了居中的体制内外结合型与法律授权两种类型。体制内外结合型的行业协会既是在政府的直接倡导和大力培育，又是在各类相关经济主体自愿加入的基础上产生的；法律授权产生的行业协会是指通过立法途径产生或事后确认的行业（职业）协会。[7]“三分说”则将行业协会的产生模式分为自上而下模式、自发模式和中间模式三种。其中，“所谓中间模式，是指行业协会的组建既不是自上而下的政府行为，也并不完全自发，换言之，中间型行业协会的组建是在政府的引导和推动下，激发民间组建行业协会的热情，由企业自主组建，政府给予一定的扶持”。[8]
在我国行业协会被明确纳入反垄断法的调整范围之后，行业协会与政府之间的这种复杂关联也给我国转型时期的反垄断立法提出了挑战。《反垄断法》不仅对行业协会提出了促进竞争的要求，而且主要通过第二章“垄断协议”对其进行规范。这同各国或地区通行的立法例是基本一致的，即主要将行业协会的反竞争行为作为与政府无关、独立主体的自治行为来进行约束。但是，由于我国正处在政府培育、退出市场的转型时期，当下我国的行业协会并没有像发达市场经济国家那样形成统一的特点和性质，而是呈现出多样性和复杂性，因此，《反垄断法》的规定显然只是对部分行业协会的部分行为进行了规范。笔者认为，《反垄断法》对我国行业协会的行为要进行全面、有效的调整，就必须对我国的行业协会进行分类考察和研究，而不是作为统一的集合概念来讨论；同时，应当从更为全面的角度和层次，结合《反垄断法》的其他规范（如对政府行为进行调整的规范）和原理来进行合理解释、综合分析。
《反垄断法》要对我国行业协会进行分类考察、全面规范，必须首先找到一个适合反垄断法规制的分类方法。上述对于我国行业协会法律地位的争议，或者说是对行业协会产生和发展模式的界分，可以视为对于行业协会主体本身的分类方式，反映了我国转型时期行业协会的多元性。不过，对于反垄断法的具体实施，针对行业协会的行为进行分类，比对行业协会主体本身进行分类更为有效。这是因为：一方面在社会转型和经济的快速发展中，行业协会本身在不停地从一种类型转变为另一种类型，或者从一些类型中分化出其他类型，其主要趋势当然是官方色彩减弱、民间色彩加强；另一方面，法律对相关主体的调整，乃是通过对主体行为的调整来完成的。[9]由于我国行业协会的复杂性主要体现在其与政府间不同程度的联系上，因此，对行业协会具体行为的分类也仍然要着眼于其与政府间的关联。按照此种标准，笔者将受反垄断法调整的行业协会的行为分为三类：行使政府权力的行为、意思自治的行为和受政府支持的行为。
对行业协会行为的分类与对行业协会本身所进行的界分，有一定的对应关系。例如，作为典型的“官办”行业协会，其行使政府权力的行为较多；民间型的行业协会，其意思自治的行为比较多；而对于各种居中或者中间模式的行业协会来说，其受到政府影响的行为会表现得比较突出。但是，以上这种对应并不是绝对的，任何一种类型的行业协会在现实的经济生活中都有可能进行各种类型的具体行为，而这些具体的行为正是法律所直接关注的对象。笔者下面将结合行业协会“行使政府权力的行为”、“意思自治的行为”和“受政府支持的行为”这三种不同的行为，分别分析反垄断法的应用和规制。
二、行业协会行使政府权力行为的反垄断法规制
我国有相当一部分行业协会正在行使政府权力，由此而形成的限制竞争行为绝不止于《反垄断法》第二章所规定的垄断协议行为。最典型的行使政府权力的行业协会是我国经济体制和政治体制改革的直接产物，即由原来的政府部门直接改组形成的行业协会，如1993年根据《第八届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》所形成的中国轻工总会、[10]中国纺织协会等。它们在性质上属于国务院事业单位，[11]其下属各地的行业协会工作人员也都享受国家公务员待遇。[12]这些特殊的身份和权力使得这类行业协会在很大程度上具有“公家”身份，在很多事件和法律关系中具备了行政法学者所认可的行政主体资格，其单独或者联合其他部委发布的规范性文件往往具有行政规章的性质。[13]这些“体制内的行业协会”或者“自上而下形成的行业协会”常常因为其官方或半官方的性质而被称为“二政府”。[14]除此之外，其他类型的行业协会也有可能因为行使政府权力而成为法律上的行政主体，这主要是通过“授权”过程来完成的。在现实生活中，各种类型的行业协会因得到授权而行使政府权力的情况十分普遍，政府对行业协会授权的层次各不相同。对于那些通过法律、法规得到授权的行业协会来说，其自然成为行政主体；而对于通过更低级别的规范性文件得到政府授权的行业协会来说，其在法律上并不能成为行政主体，其性质属于受行政主体的委托而获得相应的政府权力。[15]
要确认“行政主体”的地位从理论上讲较为容易，因为根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，除“法律、法规授权”的组织外都不构成行政主体，这也包括事业单位形式的行业协会。行业协会作为事业单位，在机构、人员、资产方面与行政机关关联甚密，在治理结构上与行政机关基本一致，并表现为“政事不分”。[16]如果没有法律、法规的授权，其作为事实上的“二政府”，在法律上却是“民事主体”。反垄断法对政府行为所导致的垄断的规范本来就十分复杂，事业单位的特殊性更是进一步增加了这种复杂性。因此，反垄断法对行业协会行使政府权力的行为进行规制时，应当从以下不同的方面综合考察：
行业协会在行使法律、法规授予的政府权力时，应当根据《反垄断法》第五章“滥用行政权力排除、限制竞争的规定”进行规范。例如，《中华人民共和国体育法》第31条规定：“国家对体育竞赛实行分级分类管理……全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理”。这一规定就使得中国足协取得了相关的管理权，从而具有行政主体身份。《反垄断法》第五章所规范的行为主体除了行政机关以外，还包括“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”。因此，当行业协会行使相关行政权力强制企业进行反垄断法所禁止的行为时，它就应当作为行政主体受到约束，而不是受到《反垄断法》第二章的约束。
除了得到法律、法规的授权以外，我国的行业协会还会因为行政机关的委托而获得政府权力，其中包括行业协会通过更低级别的规范性文件的授权而获得政府权力，如地方政府部门常常通过“批复”、“通知”等形式授予行业协会各类管理权限。[17]这时，委托机关应当对行业协会的行为进行监督和指导，并对委托行为的后果承担法律责任。
此外，我国还有大量的行业协会因人、财、物与政府机关挂钩而成为“二政府”，它们所行使的政府权力，往往也没有明确的授权或者委托。2006年在国务院国有资产监督管理委员会举行的一次问卷调查中，169家全国和地方性行业协会的主要负责人来自党政机关的占33.5%，来自事业单位的占23.7%。[18]这类行业协会的收入列入政府预算，并由政府发给“办公经费”。[19]这其中包括大量具有事业单位性质的行业协会。它们作为我国法律上的“民事主体”，完全不同于发达市场经济国家中行业协会所具有的私主体地位。因此，在适用反垄断法的时候不应当遵循发达市场经济国家对行业协会进行反垄断法规制的一般原则和理念，而应当遵循反垄断法对政府行为进行规制的基本原则。
从发达市场经济国家反垄断法实施的历程看，反垄断法对政府行为和对一般市场主体的行为进行规制的原则和趋势有所不同。自20世纪70年代开始，各国或地区的反垄断法对一般市场主体行为的规制日益宽松，即使是传统的本身违法行为如价格卡特尔等，都不同程度地获得了以增进经济效益、改进技术或质量等合理性的豁免解释。[20]尤其是在可竞争理论的影响下，反垄断法对私人行为的规制更加注重其是否具有限制市场进入的效果，[21]而对其他形式的垄断性行为，因为相信市场的调节力，反垄断法的实施则有所放松。与此不同的是，反垄断法对政府行为的规制则经历了从无到有并逐渐严格的过程。各国或地区的反垄断机关不断通过立法、解释等活动，使得反垄断法能对政府行为导致的垄断进行严格的控制。对于政府经济管制所产生的垄断，美国联邦最高法院在一系列案件中指出：“放弃反垄断法的实施不受欢迎”、“豁免只能最小程度地实行”，[22]除非法律有明确的规定，一切“暗示”都“不受欢迎”。[23]因此，在反垄断法的具体实施过程中应当注意，无论行业协会是因为授权或委托而行使政府的权力，还是因为转型时期特殊的过渡需要而事实上获得政府的权力，也无论行业协会是否严格法律意义上的“行政主体”，反垄断法都应当遵循对政府行为的规范原则和法律要求，对其进行严格规制。
三、行业协会意思自治行为的反垄断法规制
正如民法学者所强调的，行业协会“本质上应当属于私法人”，[24]理想的行业协会状态应当是没有主管部门的完全自治。[25]在发达的市场经济国家中，行业协会正是作为独立自治的主体在市场上活动的。美国有学者在《经济学百科全书》中指出，行业协会是一些为达到共同目标而自愿组织起来的同行或商人的团体。[26]反垄断法对同行们的聚会一直颇为忌惮，因为亚当·斯密早在18世纪便指出：“同一行业的人即使是为了娱乐和消遣也很少聚在一起。但是一旦聚在一起，他们谈话的结果不是阴谋反对公众，就是图谋抬高价格”。[27]自美国联邦最高法院在“美国硬木协会案”的判决中判定行业协会的计划与赤裸裸的限制竞争协议没有区别以来，[28]行业协会本身虽然是独立的、不从事交易的团体，但其会员或会员代表透过协会进行的限制竞争的决议被认定为相当于联合行为的合意，因此，对行业协会的反垄断规制在各国普遍通过“禁止卡特尔”而进行。[29]
事实上，正是随着经济改革的深入，“政会分开”才成为我国行业协会改革的目标。我国中间型、自发型的行业协会越来越多，行业协会的官方和半官方性质逐渐减退，各类行业协会的意思自治行为日益增加，典型的经由行业协会形成的卡特尔现象开始引人注目，如近年来颇受关注的乳品行业联合取消赠品的“南京宣言”事件、[30]餐饮服务行业联合收取开瓶费事件、[31]方便面协会联合涨价事件[32]等。我国的行业协会所显示的“共谋能力”正在印证经济学家的论断。
我国反垄断立法所关注的正是行业协会这一类型的行为，相关研究者关注最多的也是此类行为，并取得了较为丰富的研究成果。关于行业协会的概念、其对市场竞争的作用、同业者合意的认定、行业协会的法律责任、行业协会立法完善和细化等问题，学术界已经达成了诸多共识。《反垄断法》关于行业协会的规定也基本上建立在这种共识的基础之上。即便如此，仍然存在以下几个方面的问题需要我们进一步思考。
首先，如何确认行业协会的内涵和外延？我国目前并没有关于行业协会内涵和外延的立法规定，这就关系到反垄断法在具体实施时，到底可以适用于哪些主体。学术界对于行业协会的界定多有争论，一般是根据国内外的立法和文献，从“应然”的角度将行业协会的特征概括为自治（独立）的、非营利的、互益性的中介组织。[33]这样的界定与相关研究集中关注的行业协会的自治行为的主旨是一致的，但从更为现实的角度来看，“应然型”的界定显然不利于反垄断法的有效实施，因为它将各类“非自治型”行业协会排除在反垄断法的调整范围之外。现实中，我国绝大部分以“行业协会”命名的组织是非自治、非独立的，在功能上也达不到理想的同业者“互益”的效果。[34]而这些“非自治型”的行业协会同样应当是反垄断法规制的对象，不应当被排除在外。[35]此外，行业协会还应当包括更多的非以“行业协会”命名的组织，如中华全国工商业联合会下属的各种商会组织、众多的专业性协会等。它们在很大程度上虽然与行业协会具有同样的性质和功能，但由于体制的关系并没有以行业协会的身份纳入到法律规制的范围。而为了有效地实施反垄断法，很多国家或地区对此作出了特别的规定，如日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》规范的主体便包括企业、商会、行业协会、专门的“职业协会”等各种组织。[36]因此，在《反垄断法》实施细则制定的过程中应考虑从较为开阔的视野来界定“行业协会”的内涵和外延。
其次，《反垄断法》对行业协会垄断协议行为相关责任的承担问题也规定得不甚明确。《反垄断法》第46条第3款规定：“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。但是，我们必须认识到，通过行业协会进行的垄断协议行为具有双重性：一方面这是行业协会的违法行为，另一方面这同时也是协会成员的违法行为。因此，对行业协会进行垄断协议的处罚可能面临三种情况：一是仅由行业协会承担责任，二是由行业协会和协会成员共同承担责任，三是直接由协会成员承担责任。全国人大常委会法制工作委员会经济法室在其编写的《反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》中指出：“经营者和参加行业协会组织的垄断协议的，同样要按照本法（第46条第1款、第2款）的规定承担相应的法律责任，不能以行业协会的组织行为为由要求减轻或者免除处罚”。[37]这是一种双重处罚观。从国外的反垄断实践来看，这三种处罚方式都可能出现。例如，日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第3条规定了禁止企业进行垄断行为的一般原则，第8条作为补充和强调，特别对行业协会（事业者团体）的行为进行了规定，这种立法方式与我国十分相似。在实际的法律施行中，日本的反垄断执法机构——公平交易委员会——可能会适用第3条直接对协会成员进行处罚，也可能适用第8条仅对行业协会或者既对行业协会也对协会成员进行处罚，其选择权属于公平交易委员会。而公平交易委员会考虑的因素主要有：仅仅对行业协会进行裁决和处罚时公布的名单中只有行业协会和行业协会代表的名称，而如果对协会成员进行裁决和处罚时则能够公布所有协会成员的名单，后者的抑制效果显然更大；但直接针对行业协会办案则具有容易立案证明、办事效率高等优点。到底如何选择，这需要反垄断执法机构根据个案进行具体判断。[38]
此外，如何看待对行业协会的豁免？有学者认为，行业协会可能从事包括价格卡特尔、市场分割卡特尔、标准卡特尔、集体抵制等各种形式的垄断协议行为。[39]《反垄断法》第16条规定：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”该法第15条还列举了对垄断协议的各种豁免事由。但是，由于关于行业协会的规定处于第二章的最末端，从法条编排的逻辑中难以看出第15条给出的各种豁免事由是否适用于行业协会。有学者指出，因为通过行业协会更容易达成垄断协议，其后果也更为严重，所以日本、欧盟、美国都专门针对行业协会作出了较为严格的规定。但是，在我国行业协会的积极功能需要加强和完善的时候，应当考虑一定的弹性，对行业协会的行为给予适当的豁免。[40]
四、行业协会受政府支持行为的反垄断法规制
除了行使政府权力或者意思自治的行为以外，行业协会还可能在政府的支持或者要求下展开反竞争行为。这类行为的特点是，行业协会既非行使其通过授权、委托获得的政府权力，也不是作为一个独立的私法主体完全按照其独立的意思进行作为，而是在受到政府意志影响或政府要求下进行的行为。这类行为最典型的例子如国家经济贸易委员会在1998年8月17日出台的《关于部分工业产品实行行业自律价的意见》中要求“各国家局和行业协会等行业组织”实行“行业自律价”，“行业自律价的测定、发布和监督检查主要由行业组织为主进行”。随后，各行业（如平板玻璃、轿车、螺纹钢、线材、新闻纸等）自律价纷纷出台并实施，违反协议的企业还要受到处罚。[41]例如，“最先倡导实行行业自律价的中国农机工业协会农用运输车分会甚至还以不执行行业自律价为由，对山东时风集团等企业进行了罚款，其中时风集团被罚款80万元并被分摊检查费15.3万元”。[42]
行业协会在政府支持、许可、指导下进行的限制竞争行为，在反垄断法上则构成了反垄断法的效力如何透过政府行为延伸至私人行为的问题。这在目前的《反垄断法》上并没有直接的体现。总结其他国家或地区反垄断的实践经验，反垄断法对政府支持的私人行为的规制牵涉到如下几个问题：
首先，支持私人行为的政府行为是否合法？政府可能通过各种具体或者抽象的行政行为来支持市场主体的限制竞争行为，如果政府本身所发布的规范性文件或具体行为并不能获得反垄断法的豁免，即其本身是违反反垄断法的，那么该政府行为所支持的私人行为同样不能获得合法化。例如，《关于部分工业产品实行行业自律价的意见》曾在学术界引起争论并最终达成共识，即大家都认为其是违背反垄断法的宗旨和原则的，[43]一旦该意见在法律上被确认为违法，其支持或者要求的“行业自律价格”行为也同样是违反反垄断法的。不过，在责任承担方面，私主体（行业协会）却不一定会因此受到处罚。例如，我国台湾地区有学者指出，如果事业的行为处于行政机关命令范围内，则应当依照“信赖保护原则”，不予处罚。[44]
其次，如果支持私人行为的政府行为合法，也并不必然导致受到支持的私人行为合法化。这时需要进一步考察政府行为与私人行为关系的具体要素，这在各国或地区的反垄断实践中也有所体现。例如，美国的判例强调相关政府文件是否明确表达了限制竞争的要求，以及是否被该政府部门积极主动地实施。如果不满足其中任何一个条件，政府批准或支持的私人行为都无法获得反垄断法的豁免。[45]韩国的反垄断法则考察政府的“指导”行为是否具有强制性。例如，韩国的国际电话服务供应商行业统一制订了向中国、日本、美国提供的国际长途折扣费率，并称该行为是按国际信息通讯部的“行政指南”行事的，因而是合法的。但是，韩国公平交易委员会认为，该政府“指导”并不是强制性的行政命令和决定，企业有权自己决定费率水准、具体电话服务和其他事项，因而对相关企业实施了处罚。[46]而日本判定受到行政指导的相对人的行为是否违反反垄断法时则有更为详细的考虑。从本质上讲，属于非处分性质的行政指导本来是由相对方任意选择是否遵从，但在日本，行政指导往往被认为带有事实上的强制力，[47]而这种强制并不导致官方指导下的行业协会获得反垄断法的豁免。在20世纪80年代著名的“石油价格协定案”中，日本最高法院的判决认定通产省的行政指导是为了合理应对第二次石油危机因而并没有违反反垄断法，但案件的被告却利用该行政指导共同将价格上调到通产省规定的不能超过的最高限价，从而违反了反垄断法。[48]后来，日本公正交易委员会发布了专门的《关于行政指导的禁止垄断法上的意见》，将行政指导划分为法规上有具体规定的行政指导、法规上没有具体规定的行政指导、伴随许（认）可等的行政指导，而无论是哪种行政指导，其诱发的行为只要符合禁止垄断法的违法要件，就“不妨碍对该行为适用禁止垄断法”。[49]
因此，反垄断法如何规范行业协会受到政府支持的行为尽管在我国立法上还没有直接的体现，但其他国家或地区反垄断法的实践经验仍然能为我们提供一定的思路和线索。它们在反垄断实践中所遇到的具体问题以及关注的具体要素虽有所不同，但可以肯定的是，政府的支持并不能成为行业协会获得反垄断豁免的有效理由。
五、结语
在社会转型时期，我国的行业协会在逐渐产生、发展、完善的过程中形成了各种不同的类型，其各种行为类型也充分反映了体制改革的特征。社会转型是一个漫长的过程。在这一漫长的过程中，我国的行业协会所呈现出的多元性和多彩性使其区别于发达市场经济国家行业协会所展现出的理想性和趋同性。因此，我们不可将我国转型时期的行业协会单一地等同于其他国家或地区的行业协会，而应当对不同类型主体的不同行为进行区别对待，进而考察反垄断法应当如何有效地规制我国行业协会的行为。
不过，要使我国的行业协会得到有效的规范，还需要更进一步完善制度。一方面我国反垄断制度本身需要进一步完善。《反垄断法》的出台虽然是我国法制完善的重要标志，但它仍然比较概括和笼统，更多有效的具体制度需要在《反垄断法》实施的过程中，在不断汲取其他国家或地区经验教训的基础上细化。行业协会的反垄断法规制，也必须建立在反垄断制度不断完善的基础上。另一方面，我国还需要建立关于行业协会的基本法律制度，使得我国的行业协会有充分的法制依托，并促使我国的各种行业协会向独立、自主的方向转化，使之真正成为自治的、非营利性的互益型主体，充分发挥其对市场竞争的良性作用。