执行和解救济途径问题研究
执行和解是双方当事人就如何实现生效法律文书确定的义务，在自愿、平等的基础上协商确定的一种特殊契约，其可以改变生效法律文书所确定的权利义务，对在执行和解协议上签章的当事人都具有约束力，双方均应遵守协议，并切实履行。但实践中，由于种种原因，当事人签订和解协议后，最终却未能履行协议的内容。此时，法律该如何规定救济途径，才能更好的维护司法尊严和申请人合法权益？目前我国法律规定的救济途径仅仅是“当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请恢复对原生效法律文书的执行。但在纷繁复杂的司法实践中，存在诸多不履行执行和解协议的情形，如果法院一概僵硬化的全部“恢复执行”，并不能有效的维护申请人的权益。因此笔者认为目前我国法律关于执行和解救济途径制度方面仍存在尚可进一步完善之处，本文就此问题作出试探性研究以供参考。
“执行难”问题的长久存在，向来是困扰执行界理论的重大难题，而执行和解制度在缓解“执行难”问题、节约执行成本、缓和社会矛盾等方面一直发挥了非常重要的作用。但由于实践中纷繁错杂的司法实务的存在，未履行执行和解协议内容的情形不在少数。那么，法律究竟该如何规定救济途径，才能更好的维护司法尊严和当事人合法权益？目前我国法律规定的执行和解救济途径是“当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请恢复对原生效法律文书的执行”，新修订的民诉法又增加了“申请人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议”的，也属于可申请恢复执行的前提条件。这都是以更好的维护申请执行人权益为出发点所做出的规定。但司法实践中，仍存在原生效判决无法恢复、恢复执行后不能更好的维护申请人权益、执行和解中担保效力是否随和解协议的无效而无效等等情形现行司法规定难以解决。此时，我国目前的执行和解救济途径并不能达到最大功效。由于司法理论及地方司法务实中，大多数已否定了申请人反悔执行和解协议的情形，本文不对此问题进行探讨，故笔者下文仅将从被执行人不履行和解协议该如何救济问题进行探讨。
一、执行和解的基本理论
要探讨执行和解救济制度问题该如何设置，必须要先对执行和解的法律性质及法律效力进行界定，才能使设置的执行和解救济制度更具有合理合法性。
（一）执行和解的法律性质
关于执行和解的性质，归纳起来主要有以下观点：一是私法行为说。认为执行过程中的和解是执行当事人的自愿民事法律行为，属于纯粹私法意义上的和解契约。二是诉讼行为说。认为执行和解是当事人为了终结执行程序而以互让方式达成的契约。三是两行为并存说。认为执行和解是私法上的和解契约和终结诉讼合意的诉讼行为两者并存而为的结果。四是一行为两性质说。该学说在德国、日本比较流行。认为执行和解虽然只有一个事实行为，但具有双重属性，既是当事人之间私法上的和解契约，又是当事人间之间以及当事人和法院之间的诉讼行为。（1）上述观点的争议焦点在于执行和解是私法行为、公法行为还是公私兼有的行为。从最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称民诉法意见》）第266条规定以及《执行规定》第87条规定可以看出，已经部分履行、履行完毕的执行和解协议对当事人具有拘束力，履行完毕的执行和解协议能产生终结执行程序的效力。由此可知，执行和解协议在法律上实际属于特殊的附条件的合同或者说是实践合同，同时，和解协议的履行情况对执行程序有着直接的影响。
因此，笔者倾向于“一行为两性质说”，认为执行和解具有私法契约行为和公法执行行为的双重法律性质。即执行和解是一种建立在意思自治基础之上，以公权力进行确认和保障的特殊活动，是一种公私兼备的法律行为。
（二）执行和解的法律效力
执行和解协议的性质，决定着执行和解协议的效力，这是执行和解制度的核心理论问题。如同对执行和解的法律性质存在争议一样，我国民事诉讼法学理论界对如何认定执行和解协议的法律效力也存有较大的争议。鉴于本文所要探讨的内容，在此不再细述。因为执行和解协议是否具有法律强制执行力决定了对不履行执行和解协议所采取的救济途径是否合法，因此，下文笔者仅重点针对此点进行分析。对此，主要有以下两种观点：
第一种观点认为，执行和解协议不具有强制执行力。首先，从法理上讲，执行和解协议并不具有既判力。因为既判力从本质上是国家公权力（审判权）在审判程序中发挥作用的一种体现，其始终处于一种稳定的状态，非经相应的公权力（审判权）行使不得变更。而执行和解协议作为一种私法契约行为，如果赋予其既判力，则意味着剥夺了当事人上诉的救济权，同时意味着具有既判力的生效法律文书可以在执行程序中被随意地改变，这显然不利于维护生效法律文书的权威性和严肃性，也明显同既判力的法律原理相违背。既然执行和解协议不具有既判力，那么当事人对其就有诉讼的救济权利，自然就不具有可执行力。其次，我国民事诉讼法明确规定，当事人不履行和解协议的，人民法院可根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。即从我国立法实践上看，我国法律并未赋予执行和解协议任何法律效力。执行和解协议仅仅是当事人之间意思自治的产物，法院并未对其合法性予以认定，它也不在法定的强制执行依据之列，不具有强制执行的效力。因此，在司法实践中，执行员仅能根据法定的强制执行依据（发生法律效力的民事判决、裁定）执行，而不得依据和解协议的内容直接强制执行。此观点为司法实务中普遍做法。
第二种观点与第一种观点截然相反，即认为执行和解协议具有强制执行力。如有人提出：“合法有效的执行和解具有排除原生效法律文书的完全执行力。”（2）还有学者从诉讼和解和执行和解的关系出发，因袭外国学说中关于和解是否有既判力的理论，认为执行和解有既判力，不过这种既判力是附条件、有限制的。（3）考察国外的立法例，无论是大陆法系还是英美法系，都有承认和解执行力的立法。法国民事诉讼法第131条规定：“确认和解的笔录摘要可发给双方当事人，其笔录摘要相当于执行文书。”在英国，当事人达成的和解，经过法院“合意裁决”，具有强制执行力，当对方当事人不履行和解裁决所规定的义务时，另一方可以向法院申请强制执行。（4）因此，该观点认为，执行和解协议属于一种诉讼契约，根据“契约必须遵守”精神，执行和解协议当然对双方当事人具有拘束力。在民法中，诚信原则是一项重要的原则，该原则常常被称为民法特别是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则’，（KnigLihenorm）。（5）基于执行和解的诉讼契约性质，这一私法契约上的重要原则也应应用于执行和解制度。诚信原则要求当事人应以信守诺言，忠实不欺、公平合理为其行为准则，不得滥用权利，亦不得规避法律或和解协议规定的义务。同时，执行和解协议一般是在法院见证下并经过法院原则审查下做出的，民间经过公证的债权文书都可以具有强制执行力，执行和解协议自然也应具有强制执行效力。否则被执行人可随意欺骗申请人，通过签订和解协议而进一步逃避其履行债务，却不受任何惩罚，极大损害了法律的威严，同时对申请人显失公平。
笔者认为，执行和解的法律效力具有特殊性，即虽然其不具有既判力和强制执行力，但作为一种诉讼契约，对双方当事人具有法律拘束力。当事人可以对该诉讼契约行为进行诉讼，通过法院审理使其再具有既判力和强制执行力。其终极目的是最大限度的维护申请人的合法权益和司法尊严，后文将详细论述，在此暂不赘述。
二、我国目前执行和解救济途径现状及面临的困境
（一）我国目前执行和解协议救济途径现状
我国现行立法中对执行和解的有关规定主要在以下的法律或司法解释中，包括《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题意见》（以下简称《意见》）、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》（以下简称《解释》）。具体来讲，我国新修订的《民事诉讼法》第230条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”《意见》第266条规定，“一方当事人不履行或者不完全履行和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但是和解协议已经履行部分应当扣除。和解协议己经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”第267条规定：“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十五条中申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。”《规定》第86条规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书所确定的履行义务的主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应当将和解协议的内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章。”第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院做执行结案处理。”《解释》第28条规定，“申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。”
根据上述这些法律的规定，我们发现目前我国执行和解司法实践中最大的现状及问题即：执行和解争议的救济途径过于狭窄，只有一条，即恢复执行。而且规定的都很原则化，缺乏细致的可操作性的规定，存在很多漏洞。从理论上看，将恢复执行作为执行和解争议的唯一救济途径，等于否定了和解协议的法律效力，使得和解协议对当事人不具有任何拘束力，协议能否得到遵守只能依靠双方当事人的自觉。因此面临实际司法实务时难免陷入无法解决的尴尬之中。
（二）我国目前执行和解协议救济途径单一所面临的困境
从下面几种司法实践中的具体案例可明显看出此种困境：
案例一，法院判决甲公司偿还乙公司欠款10万元，乙公司申请强制执行后，甲公司恶意拖延时间，诱使乙公司与其达成和解协议，约定乙公司同意甲公司1年后再行还款，作为补偿，甲公司另行支付2万元补偿金，若仍不履行，甲公司需再承担2万元违约金。双方签字盖章后，和解协议提交法院生效。1年后，甲公司仍拒绝还款，乙公司申请执行甲公司14万元，甲公司有履行能力，但甲公司主张，应恢复原生效判决的执行，仅支付10万元。
案例二，法院判决甲公司偿还乙公司欠款10万元，乙公司申请强制执行后，由于甲公司挣扎在频临破产边缘，虽有生产机器设备可供执行，但无资金支付。执行中，丙公司作出执行担保，与乙公司达成和解协议，约定乙公司同意甲公司1年后资金周转开后再行还款。三方签字盖章后，和解协议提交法院生效。1年后，甲公司彻底破产清算，机器设备也已经变卖，没有任何偿还能力。乙公司申请执行担保人丙公司的财产，但丙公司主张，和解协议未履行，应恢复原判决的执行，而丙公司在原判决中不负担担保义务。
案例三，某一离婚案件，法院判决甲应向乙交付房屋一套，乙申请强制执行后，甲表示希望保留该房屋，作为补偿，甲向乙支付100万元。乙同意后，双方达成和解协议提交法院生效。后在支付金钱之前，该房屋因天灾倒塌，甲拒绝支付100万元。乙申请执行甲100万元，甲主张应恢复原判决的执行，应将该房屋交付给乙。
从上述案例可知，现行立法关于执行和解的单一救济途径的设置缺陷是显而易见的：首先，对申请执行人而言，法律文书生效后，其实现权利的最直接途径是向法院申请强制执行，但是由于“执行难“的现实存在，申请人才迫于无奈签订了和解协议，希望能更快捷地实现债权，如果义务人不履行和解协议的后果仅仅是恢复对原判决的执行，则对权利人很不公平：既耗费了时间，又有被愚弄的感觉；对债务人而言，因不履行和解协议的后果仅仅是恢复原法律文书的执行，则其假借执行和解以拖延时间甚至转移财产将会成为自然的选择，这无疑加剧了执行难；对法院而言，投入了大量精力才促成的和解，最终却对当事人不具有任何约束力，这不仅极大的浪费了司法资源，也有损法律的严肃性。针对现行立法的弊端，学界很多人提出了与现行立法不同的救济方式。
三、执行和解救济制度的改革与完善
如前文所述，执行和解协议在性质上属特殊民事合同，在效力上不具有既判力。在此前提下，笔者结合自身实践工作经验，提出完善我国执行和解救济途径的设想。
（一）执行和解争议的救济途径分析
有学者认为：“执行和解的救济手段从理论上讲有三种可能：第一种是向法院申请对执行和解协议强制执行；第二种是当事人向法院申请恢复执行原生效法律文书；第三种是以和解协议为诉由提起新的民事诉讼。（6）纵观各种手段措施，也多是在以此三种手段为基础再行进其他手段的结合创新。以下试对这几种救济途径进行比较分析：
1、申请人向法院申请恢复执行原生效法律文书
这种途径是我国现行立法对执行和解争议提供的救济途径。其优点是对当事人的权利保障比较充分、有力；但其缺陷也比较明显：一是由于和解协议的履行缺乏法律保障，往往流于形式，恢复执行的比率很高，造成司法资源的浪费，也影响了执行效率；二是不考虑具体和解协议内容，不加区分的一概只能恢复，不能解决某些实际问题，例如上述三个案例，仅恢复原判决的执行的话，将造成被执行人恶意拖延执行却不受惩罚；执行担保成为一纸空文；在原执行标的物灭失后申请人权益无法得到保障等等问题。故此种单一救济途径需加以完善。
2、申请人向法院申请强制执行和解协议
这种途径适用的前提是执行和解协议具有既判力和执行力，这在理论上存在障碍，前文已做分析，不再赘述。但该途径有着自身的优点：首先，它充分尊重了当事人的意思自治；其次，在当事人通过和解协议约定了违约责任的情况下，采取这种救济途径能更有效地约束债务人的违约行为，提高和解协议的履行率；再次，由于承认和解协议的效力，从而解决了执行和解担保因和解协议无效而自然无效的法律困境；第四，在执行原标的物灭失情况下，仍能维护申请人的权益。上文所说几种实际案例均可得到解决。但该途径也有不足：一方面，从保护被执行人权利出发，由于现实中法官案多人少压力的存在，不排除许多和解协议是被执行人在法官压力下做出，对被执行人存在不利可能性，而且更危险的是难以避免申请人在利益驱使下与执行法官合谋胁迫被执行人签订和解协议的情况，如果此时赋予和解协议强制执行力，则被执行人连实体问题上诉救济的权利都被剥夺，该途径将严重损害被执行人权利和司法尊严；另一方面，从保护申请人权利出发，因为在执行和解中，申请人为了早日实现债权，大部分都会作出让步，如延长履行期限、减少标的数额等，当被执行人不履行和解协议时，若申请人只能申请对和解协议进行强制执行，则和解中作出的让步就会成为既成事实，而这正是被执行人所愿意看到的，况且按和解协议申请执行后，还可能达成新的和解协议，如此循环，则申请人在原判决中的权益将会因执行和解而被一步步吞噬掉，这对于申请人而言，无疑是一场噩梦。故笔者认为该途径即使没有理论上的障碍，仅从保护申请人利益的角度考虑，也需加以完善。
3、当事人以和解协议为诉由提起新的民事诉讼
该途径在理论上可行，但一直被立法所忽视。其优点是对当事人的权利保护比较充分，提供的救济途径更为丰富。其缺点是容易造成当事人诉累，不符合司法经济和效率的原则。
通过对上述三种救济途径的分析，考虑当前我国的执行实践现状，笔者认为，由于三种途径各有优缺点，故在执行和解出现争议时，单纯依靠一种途径将无法完整保护权利人的利益，最佳的救济途径应该是既能发挥出三种途径的优势，又能克服其存在的不足。通过上文分析，笔者认为，赋予执行和解协议强制执行力弊大于利，故不可取。结合笔者的执行工作实践，笔者建议目前最好的执行救济途径是在民事诉讼法中规定：被执行人不履行和解协议的，人民法院可以根据申请人的申请，恢复对原生效法律文书的执行，被执行人对恢复执行原生效法律文书有异议的，则对该和解协议另行诉讼。
（二）执行和解争议的救济途径选择
1、恢复原生效法律文书的执行
在被执行人违约不履行和解协议的情况下，由于执行和解不具有执行力，申请人自然不能申请强制执行和解协议。而原执行程序只是暂时停止，申请人为实现债权申请恢复原生效法律的执行自是顺理成章之事。不过，申请人申请恢复原生效法律文书的执行，对于执行和解协议中己履行的部分则要分情况处理。对于能够与原生效法律文书的履行内容相互抵消的，则应在履行原生效法律文书时予以扣除，只对剩余部分予以强制执行。如果执行协议确定的履行内容的性质己经发生了改变，协议己履行部分不能与原生效法律文书的履行内容相抵消的，则应当继续执行原生效法律文书所确定的权利义务，对于和解协议已履行部分则只能通过另案予以处理。
2、另行诉讼
如前文所述，如果仅仅单一将执行和解救济途径限制为恢复原生效法律文书的执行，则无法适应司法实践中存在的原生效判决无法恢复、恢复执行后不能更好的维护申请人权益、执行和解中担保效力是否随和解协议的无效而无效等等情形。而当出现此种情况时，应赋予申请人另行诉讼的权利，这样，则可全面保护申请人的合法权益。目前，通过诉讼解决执行和解争议已经引起立法部门的重视，如最高人民法院起草的强制执行法草案中已经将其引入，该草案第72条规定，申请人不履行和解协议或履行的内容不符合和解协议的约定，被执行人可以依据有关法律规定另行起诉。可见，承认执行和解协议的可诉性，已成为完善现行执行和解制度的立法趋势。