曼戈德诉黑尔姆固定期限劳动合同违背欧盟禁止年龄歧视原则

　　众所周知，德国是受失业困扰最为严重的欧洲国家之一。“促进就业”已经成为德国政府不惜代价去争取的目标，而劳动力市场的游戏规则也将随之发生诸般变化，这使得平素以严谨和保守著称的德国法律开始变得越来越积极，因而德国国内法也越来越多地遭受来自欧盟法的挑战，本文所引案件即揭开了这诸多挑战的冰山一角。

　　案情

　　年满56周岁的德国公民韦尔纳·曼戈德受雇于律师吕迪格·黑尔姆，双方于2003年6月26日签订了一份劳动合同。该合同第五条规定：一、双方之间的雇佣关系应当自2003年7月1日起至2004年2月28日止；二、由于雇员年龄已经超过52岁，因此该合同期限符合“促进并便于年龄较大劳动者签订固定期限劳动合同”的法律原则，符合签订固定期限劳动合同的条件，并可以在合同期满后续签劳动合同；三、双方一致同意，除上面第二款规定的情况以外，不更改已确定的劳动合同期限。任何以立法形式出现的限制劳动合同期限的理由均不适用于该合同。

　　原告曼戈德认为，该合同第五条第二款对合同期限作出的限制虽然符合德国国内法《非全时工作和固定期限劳动合同法令》第十四条第三段的规定，却违背了欧盟两个指导性法令即《固定期限劳动合同的框架协议》和《就业和职业中平等对待的基本框架》中的相关条款，存在就业中的年龄歧视。被告黑尔姆则认为，即便德国国内法《非全时工作和固定期限劳动合同法令》第十四条第三段的规定不符合《固定期限劳动合同的框架协议》附件第五条文本的意思，但是年龄较大的劳动者难于获得再就业的机会，这确实是德国社会存在的一个普遍而客观的现象，因而这应当被认作是“框架协议”附件第五条第一段a项所要求的一项“客观理由”，从而论证自己与原告曼戈德签订的固定期限劳动合同在不违反德国国内法的同时，也不违背欧盟指导性法令所确立的原则。

　　慕尼黑地方劳动法院受理本案之后，法官们对于原告曼戈德提出的诉讼请求和黑尔姆作出的辩解无法加以判断，遂向欧洲法院提出征询请求，请求欧洲法院对欧盟的两个指导性法令中的相应条款加以较为详细的解释。实际上，这样的请求涉及一个深刻的问题，即社会革新背景之下的德国国内法是否能够与欧盟法相容。

　　争议及背景

　　欧洲法院的法官们在审理本案时需要解决几个问题。首先，德国《非全时工作和固定期限劳动合同法令》第十四条第三段的规定是否能够与欧盟指导性法令《固定期限劳动合同的框架协议》附件第五条的规定相容；第二，德国《非全时工作和固定期限劳动合同法令》第十四条第三段第四句对于同一条同一段第一句的修改是否违背了欧盟指导性法令《固定期限劳动合同的框架协议》附件第八条的“防止倒退”条款；第三，德国《非全时工作和固定期限劳动合同法令》第十四条第三段中关于年龄限制的规定是否违背了欧盟指导性法令《就业和职业中平等对待的基本框架》第二条当中关于禁止“直接歧视”或“间接歧视”原则，抑或它可以为该指导性法令第六条中的规定所支持；第四，由于在本案发生期间，欧盟指导性法令《就业和职业中平等对待的基本框架》尚未达到德国承诺采纳该法令的时间点，那么“平等对待原则”是否能够适用于本案。

　　本案的案情比较简单，但因涉及的法律较多，且所涉法律有冲突和融合的问题存在，因此对本案要有比较客观、全面的了解则需从《非全时工作和固定期限劳动合同法令》、《固定期限劳动合同的框架协议》、《就业和职业中平等对待的基本框架》等法律文件的相关内容和立法背景谈起。

　　（一）德国国内法背景

　　为了达到促进就业的社会目的，施罗德政府于上世纪90年代末采纳欧盟指导法令的建议，以立法的形式将欧盟1997年12月15日出台的《非全时工作的框架协议》指导性法令适用于非全时工作制度，将欧盟1999年6月28日出台的《固定期限劳动合同的框架协议》指导性法令适用于固定期限劳动合同制度，因而制定了《非全时工作和固定期限劳动合同法令》。该法令于2000年1月1日在德国生效。

　　实际上，固定期限劳动合同在德国并不是一个新生事物。由于固定期限劳动合同能够在双方约定的时间经曼戈德诉黑尔姆固定期限劳动合同违背欧盟禁止年龄歧视原则案过后自动终止，因此使用固定期限劳动合同可以避免雇主解雇雇员时所需花费的成本。也就是说，固定期限劳动合同是一种对雇主有利，而对雇员不利的劳动合同形式。早在1920年德国出台第一部涉及解雇保护措施的法令时，出于保护劳动者的目的，德国劳动法院发展出一个补充规则，即固定期限劳动合同必须在具有“合理和客观理由”的前提之下才可以被使用。然而，究竟什么才是“合理和客观理由”呢？德国立法者于2001年对《非全时工作和固定期限劳动合同法令》第十四条第一段作出解释，总结出八项允许使用固定期限劳动合同的“合理和客观理由”：1。固定期限设立是因为雇主对劳动力的需求仅为临时性需求；2。固定期限设立是为了便于雇员今后寻找工作而提供的培训和教育；3。固定期限设立是由于将有另一位雇员取代该雇员；4。固定期限设立是由于该工作具有特殊性质；5。固定期限是试用期；6。固定期限设立是由于雇员的个人原因；7。固定期限设立是出于雇主向雇员偿付一笔款项的目的；8。固定期限设立是基于法院的裁判。

　　然而，即使不符合上述八项“合理和客观理由”，雇主仍然可以在德国国内法中找到三种支持固定期限劳动合同的特殊情况，雇主只要符合其中之一，亦可与他的雇员签订固定期限劳动合同。这三种特殊情况中的两种其实早就被规定在1996年生效的《促进就业法令》当中，而后又被《非全时工作和固定期限劳动合同法令》所吸收。其中第一种特殊情况规定在该法令第十四条第二段：如果雇主不符合上述八项“合理和客观理由”之一，而他又希望与他的雇员签订固定期限劳动合同，那么该固定期限应当为2年，而且该合同最多只能续签3次；但是如果雇主已经与他的雇员签订了固定期限或无固定期限劳动合同，那么他不能立即与该雇员签订新的固定期限劳动合同。第二种特殊情况规定在该法令第十四条第2a段：雇主可以在企业建立最初的4年之内与他的雇员签定为期4年的固定期限劳动合同，而且可以多次续签该固定期限劳动合同。第三种特殊情况涉及年龄较大的劳动者，它是《非全时工作和固定期限劳动合同法令》中独有的，也是与本案关系最为密切的一种特殊情况。该情况规定在法令第十四条第三段第一句：雇主与任一年满58岁的雇员签订固定期限劳动合同时，不需要受到上述八项“合理和客观理由”的限制。但是，该法令第十四条第三段第一句于2002年12月23日被德国《劳动力市场现代化服务第一法令》所修改。新条款被添加在该法令第十四条第三段第四句，并于2003年1月1日生效，即规定：直至2006年12月31日止，本法令第十四条第三段第一句关于58岁的规定均应被视为52岁。而这便是涉案劳动合同第五条第二款的直接法律依据。

　　（二）欧盟法背景

　　1、《固定期限劳动合同的框架协议》欧盟理事会于1999年6月28日通过了该年度第70号指导性法令，即《固定期限劳动合同的框架协议》。在本案中，该指导性法令中涉及争议的条款主要是附件第五条和附件第八条，其中附件第五条明确规定了成员国使用固定期限劳动合同的诸般限制，而附件第八条则规定了著名的“防止倒退”原则。

　　具体而言，该“框架协议”附件第五条指出，为了防止滥用可续签固定期限劳动合同，任何人使用固定期限劳动合同时都应当受到以下限制：a。说明续签固定期限劳动合同的客观理由；b。或说明续签固定期限劳动合同的最长期限；c。或说明固定期限劳动合同的续签次数。

　　很显然，该“框架协议”附件第五条与上文提到的德国《非全时工作和固定期限劳动合同法令》第十四条第一段至第2a段的规定完全相符，因为后者实际上就是一部在前者指导之下制定的德国国内法。然而，该“框架协议”附件第五条与德国的《非全时工作和固定期限劳动合同法令》第十四条第三段的规定却并不相符，因为根据后者的规定，雇主只要与任何一位年满52岁的雇员签订固定期限劳动合同，既不需要提供任何“客观理由”，也无需受到续签期限和续签次数方面的限制。对此，有些学者试图弥合二者之间的冲突。他们认为，由于年满52岁的劳动者在社会中往往面临难于获得就业机会的情况，而这一事实本身就构成了“框架协议”附件第五条第一款a项所提到的“客观理由”，因而在这两个具体条文之间并不存在实质上的法律冲突。被告黑尔姆先生也作出了类似的辩解。

　　“框架协议”附件第八条第三款规定，本协议的履行不能成为诸成员国降低本国对劳动者进行保护的一般标准的正当理由。也就是说，该协议的成员国不得借口履行该协议而以立法或其他某种形式削弱对本国劳动者进行保护的力度。因而，该条款也被学者们称为“防止倒退”条款。在本案中，德国《非全时工作和固定期限劳动合同法令》第十四条第三段第一句中规定的58岁年龄界限在2003年之后被缩短为52岁，并被规定在同一法律条文的第四句，很显然违背了“框架协议”第八条第三款中规定的“防止倒退”原则。但是，也有学者指出，“框架协议”第八条第三款文本中提到的“协议的实现”应当仅限于该“框架协议”及其附件，而不包括诸成员国的国内法。也就是说，虽然德国在2003年对《非全时工作和固定期限劳动合同法令》第十四条第三段第一句作出的修改与欧盟“防止倒退”条款不符，但是德国的国内立法并无需因此受到影响。

　　2、《就业和职业中平等对待的基本框架》

　　欧盟理事会于2000年11月27日通过了该年度第78号指导法令，即《就业和职业中平等对待的基本框架》。该指导性法令在第一条开宗明义：“本指导性法令的目的在于，创设一个基本框架，用以反对就业和职业过程中基于宗教或信仰、残疾、年龄、性取向等方面的歧视，并使得平等对待原则在诸成员国获得法律上的效力。”

　　对于究竟何谓“平等对待原则”，该指导性法令在第二条第一段和第二段作出明确界定，“为达到本指导性法令的目的，平等对待原则意味着在第一条提到的诸方面不应当存在任何直接或间接的歧视。”而“直接歧视”是指针对某一个人的待遇明显低于针对其他人的待遇，“间接歧视”则是指成员国设定了某一个表面上中立的标准，但是该标准却使得在第一条提到的诸方面具有特殊性的人和其他人相比处于特定的劣势地位。该指导法令在第三条则明确列举了“平等对待原则”的适用范围，包括就业和职业的各方面，如入职、升职、工作条件、解聘以及薪酬等。

　　为了防止“平等对待原则”的适用范围被无限扩大，该“基本框架”在其第六条又对成员国适用“平等对待原则”作出进一步指导。第六条首先指出，尽管本法令第二条第二段对于“平等对待原则”已经作出明确规定，诸成员国仍然可以区别对待处于不同年龄段的人，但是这种区别对待不得构成“歧视”——这要求诸成员国在进行包含区别对待条款的国内立法时，必须具有“客观且合理”的立法目的，而且用以达到该立法目的的手段必须“适当且必要”。第六条随后对符合上述条件的区别对待进行了列举，包括三种情形：其一，针对年龄较小或较大的劳动者，设定入职、培训、解聘和薪资等方面的特殊条件；其二，为入职或取得某项职业利益设定一个最低年龄门槛；其三，基于退休之前合理期限内的就业需要为入职设定一个最高年龄的门槛。

　　于是，问题出现了：一方面，德国《非全时工作和固定期限劳动合同法令》第十四条第三段所确定的雇主可以以雇员年满58（52）岁为由不受限制地与该雇员签订固定期限劳动合同的规则究竟是否构成《就业和职业中平等对待的基本框架》第二条中的“间接歧视”或“直接歧视”呢？另一方面，德国《非全时工作和固定期限劳动合同法令》第十四条第三段是否具备《就业和职业中平等对待的基本框架》第六条中提到的“客观且合理”的立法目的以及“适当且必要”的手段呢？后者又是否能够为前者提供欧盟法上的依据呢？

　　关乎本案的另外一个重要的问题是该指导法令的时效。根据该指导法令第十八条第一段的规定，诸成员国应当在2003年12月2日之前接受该指导法令并将其用于对国内立法的指导。但是该指导法令第十八条第二段亦为诸成员国接受该指导法令设定了一个为期3年的缓冲期，即诸成员国可以根据国内的需求最迟在2006年12月2日采纳该指导性法令。德国社会一方面希望按照欧盟法提供的选择权将欧盟法对德国国内法的限制降到最低，另一方面强烈反对就业和职业中平等对待的基本框架和在此之前出台的2000/43/EG这两部关于反歧视的指导性法令，并认为这两部法令有可能从根本上动摇德国劳动法的基础。因此，德国根据该指导法令第十八条第二段的规定，决定推迟3年再适用该禁止年龄歧视的指导性法令。也就是说，德国在2006年12月2日之前并没有义务执行该法令。

　　裁判及评析

　　欧洲法院于2005年11月22日就本案作出裁判，着重对争议问题进行了解释和回答。

　　1、关于德国《非全时工作和固定期限劳动合同法令》第十四条第三段的规定与欧盟指导性法令固定期限劳动合同的框架协议附件第五条的相容性问题，其焦点在于雇员的年龄较大是否可以被视为雇主与他签订固定期限劳动合同的“合理和客观的理由”。欧洲法院在随后作出的判决中实际上回避了这个问题。判决指出，欧盟指导性法令固定期限劳动合同的框架协议附件第五条的文本表明这是一个关于固定期限劳动合同“续签”的条文，但是在本案中，原告曼戈德先生和被告黑尔姆先生是初次签订固定期限劳动合同，因此欧洲法院拒绝就这个问题对“框架协议”附件第五条进行解释。

　　2、关于德国在2003年元旦降低《非全时工作和固定期限劳动合同法令》第十四条第三段第一句规定的年龄门槛的行为是否违背欧盟指导性法令固定期限劳动合同的框架协议附件第八条第三段中的“防止倒退”条款，欧洲法院作出了肯定的回答。判决对“框架协议”附件第八条第三段文本中“协议的实现”一词作了扩大化的解释，认为“实现”的对象不仅是“框架协议”及其附件，亦应当包括诸成员国的国内法。这意味着，采纳这一解释之后，成员国应当对已经生效的国内法进行增加或修改，以满足“防止倒退”的目的。换句话说，“框架协议”有能力对德国国内的立法活动加以指导。但是，考虑到欧洲法院不便作出过于强势的判决，欧洲法院最终采纳了蒂扎诺法官的意见，他反对将“防止倒退”原则解释为一个严格禁止成员国国内法降低任何保护措施水平的静止的法律条款，而建议将该法律条款透明化，一方面防止诸成员国对该条款的滥用，另一方面防止诸成员国对该条款的无视。

　　3、关于德国《非全时工作和固定期限劳动合同法令》第十四条第三段中关于年龄限制的规定是否违背了欧盟指导性法令就业和职业中平等对待的基本框架第二条当中关于禁止“直接歧视”或“间接歧视”的原则，抑或它可以为该指导性法令第六条中的规定所支持，这是本案的核心问题。欧洲法院重点考察的对象在于德国《非全时工作和固定期限劳动合同法令》第十四条第三段中关于年龄限制的规定是否具备“基本框架”第六条要求的“客观且合理”的立法目的和“适当且必要”的手段。判决最终认定，由于德国国内的年龄较大的待岗劳动者在再就业时往往面临着巨大的困难，而德国《非全时工作和固定期限劳动合同法令》的立法目的在于使他们获得更多的就业机会，因而虽然该立法根据年龄差别采取差别对待，但其立法目的“客观且合理”。但是，在追求上述“客观且合理”的立法目的的同时，该法令第十四条第三段的规定已经超越了“适当且必要”的限度：该法令的适用将导致所有劳动者将无一例外地在他年满52岁时都面临原有劳动合同的终止，取而代之的则是雇主与他签订没有保障的固定期限劳动合同；对于劳动者来说，他们的年龄成为惟一的决定性因素，因而他们面临在职业生涯中可能丧失稳定就业的利益。因此，德国《非全时工作和固定期限劳动合同法令》虽然具备“客观且合理”的立法目的，但它却并不能表明，在损失劳动者个人利益的前提下采用固定年龄门槛的方式，是否是达到促进就业的目的的不可替代的途径。综上，德国《非全时工作和固定期限劳动合同法令》第十四条第三段不符合“基本框架”第六条要求的“适当且必要”的手段，因而应当构成“基本框架”第二条当中基于年龄的歧视。

　　4、关于欧盟指导性法令就业和职业中平等对待的基本框架于2006年12月2日之前在德国是否有效的问题，欧洲法院认为这是一个比较棘手的问题，因为根据欧盟指导性法令就业和职业中平等对待的基本框架第六条第二段的规定，德国有权利将该指导性法令的生效期从2003年12月2日向后推延3年。于是，欧洲法院对此作出了一个比较令人惊讶的解释：就业和职业中的“平等对待原则”并非为欧盟指导性法令就业和职业中平等对待的基本框架所首创，实际上，“禁止各种形式的歧视”作为一个法律原则早已为诸国际机构及诸成员国的宪法习惯所认可，因而“禁止年龄歧视”应当被视为欧盟法中的基本原则。因此，无论欧盟指导性法令就业和职业中平等对待的基本框架的具体条款是否已经在德国生效，任何成员国的国内法一旦违背“禁止年龄歧视”原则，就都应当被弃置一旁。

　　现今距离曼戈德诉黑尔姆一案尘埃落定已有一年多的时间，但是由本案引发的议论在欧盟诸成员国社会各界至今不绝于耳，因为欧洲法院的此一判决除了对德国劳动法产生直接影响之外，亦向欧洲各国公众透露出很多新的信息。

　　首先，在本案中，为了回避欧盟指导性法令就业和职业中平等对待的基本框架在德国尚未生效的客观事实，进而达到捍卫欧盟法的目的，欧洲法院蒂扎诺法官找到了一个办法，即以判例法的形式将“禁止年龄歧视”创设为一个具有普适性的欧盟法原则，从而使之跃过德国国内法的障碍直接适用于德国公民。事实上，欧洲法院并不是第一次从欧盟指导性法令中概括出一般性原则。早在上世纪70年代末，欧洲法院就曾经通过作出判决，将欧共体于1976年颁布的第207号指导性法令中关于就业和职业中禁止性别歧视的规定加以抽象，并创设为欧盟法中“禁止性别歧视”的基本原则。尽管如此，欧洲法院这次从2000/43/EG和就业和职业中平等对待的基本框架中抽象出“禁止年龄歧视”原则的做法依然让欧洲公众感到惊讶。这是因为，当年欧洲法院从1976/207/EEC中抽象出“禁止性别歧视”原则的时候，无论欧共体法还是诸成员国当时的国内法都以立法的形式表达了对这一原则的承认；然而，此次欧洲法院对“禁止年龄歧视”原则的提出完全建立在“一厢情愿”的基础上，完全无视德国并未以立法形式采纳就业和职业中平等对待的基本框架的事实。欧洲法院的这一裁判在逻辑上似乎并不通顺，因为它从成员国并未承认的法律规则中抽象出一个普遍原则并要求成员国公民接受该原则。

　　其次，一般来说，欧盟指导性法令是针对诸成员国立法机构提出要求的法律，它们不能针对诸成员国国内的自然人或法人发生直接的法律效力，只有当诸成员国通过立法或修改立法的方式将欧盟指导性法令的内容转变为国内法之后，诸成员国国内的自然人或法人才能受到间接的约束。然而，欧洲法院对本案中作出的判决似乎使欧盟指导性法令获得了直接适用于诸成员国公民的途径。因而，该裁判使得人们对欧盟指导性法令的效力有了新的认识，有些学者对它们既可以直接适用于诸成员国立法者，又可以通过欧洲法院判例的方式直接适用于诸成员国公民的双重性质颇感新奇，并把该种属性称为“平行的直接效力”。

　　再有，对于欧洲法院在裁判中表达的“禁止年龄歧视”原则本身，人们很容易联想到前途未卜的《欧洲宪法条约》，该条约第二章第八十一条第二段恰恰提供了关于禁止年龄歧视这一问题的明确叙述。由此可见，欧洲法院目前的任务并不止于为诸成员国提供司法判决或立法参考，更是为设定全欧洲统一的基本权利，进而奠定欧洲宪法的基础而做准备。甚至不妨认为，欧洲法院正在通过它的裁判以“零存整取”的方式创设“欧洲宪法”。