遗产信托制度与罗马法中的信托思想（下）

　　四、罗马法信托思想对现代信托法的借鉴意义

　　罗马法不存在独立的信托制度，存在的只是与遗嘱制度密切纠葛在一起的一种信托思想，而且其中所蕴涵的信托规则与现代信托法在许多方面存在差别，从而表现出一定的幼稚性和不成熟性。尽管如此，罗马法信托思想也并非对现代信托制度没有任何的借鉴意义。在笔者看来，其现实性和灵活性依然可以给予我们非常有价值的启示。

　　（一）启示之一

　　不可否认，信托本身是基于维护受益人利益，抑制受托人违反诚信道德的行为而产生的，所以，现代信托法着重采取以受益人为本位的立法思路本身是无可厚非的。但在这种思路中，立法者往往对受托人的道德性和人格性过于夸大，认为其一切行为都应该以受益人利益最大化为出发点，任劳任怨，无私无利。为此，在受托人的报酬问题上，便采取了以无偿为原则、以有偿为例外的立法态度，即在一般情况下，若没有约定，受托人是绝对不应当收取报酬的。本文认为，这种做法无疑把一个处于社会之中的人想得过于完美化、理想化。实际上，任何人都是精于自身利益计算和考虑的经济人、现实人。在他有所付出的前提下，给予他一定的回报才是一种现实主义的态度。尤其在信托中，受托人为受益人利益承担了较重的义务和责任，且对信托管理消耗了许多时间和精力，受托人为此获得一定报酬是应该的。只有这样，受托人才愿意接受信托也乐于接受信托，信托制度才可能广泛运用。在这个问题上，罗马信托为了促使受托人接受信托，给予继承人（受托人）一定的遗产分额[42]（甚至是法定的）的做法是值得我们去思考的，尽管这种法定的遗产分额并非当作信托的报酬，但基于给予接受信托的好处是甚为明显的。可见，罗马时代，立法者就把受托人当作一个经济人和现实人来看待，尽管他们也很重视道德和提倡道德。于此，我们认为还是应该接受罗马法的态度，尽量不要过多地将对受托人在道德上的估价带到法律上来，采取一种现实主义的态度去看待受托人，尊重他们在信托中相应利益，这样，或许信托制度更具有吸引力[43]。

　　（二）启示之二

　　罗马法中所蕴涵的信托理念和规则是非常灵活的。主要表现在以下几个方面，首先为标的灵活性，遗产信托不仅包括物质利益的财产，如土地、奴隶、衣物、银子、钱款等，也包括纯人格性的权利[44]。其次是形式的灵活性。通过一封信函、或者一纸文书，或者非书面形式，甚至是一个在证人面前的点头，遗产信托都可以成立，对此没有人存在疑问[45]。最后是目的的灵活性，即遗产信托不仅可以用来转让遗产，而且还可以用来解放奴隶[46]。所以有认为，在罗马法中，遗产信托的成熟形式是一种令人惊奇的灵活制度[47]是完全符合实际的，在本文看来，信托的灵活性是现代信托在英美国家之所以倍受青睐、魅力无限、且在经济生活中发挥着巨大作用的根本原因。信托的生命在于其灵活性，忽视甚至遏制其灵活性就等于扼杀信托法律制度本身。所以现代信托应该在各种具体规则的设计上尽可能地坚持灵活性，应该说，罗马遗产信托中所体现的这些灵活性在现代信托法中依然是非常明显的特色[48]，许多国家的信托制度都在不同程度上力求贯彻信托的灵活性。尽管如此，在信托制度的某些具体规则的设计上，有些国家也并非做得很好，典型的例子就是我国信托法。其表现就是在生前信托行为设立形式的要求上以及在信托运用的限制性规定上，前者要求信托设立采取书面形式，而不承认非书面形式也可以设立信托，显得很不够灵活[49]，后者禁止将信托运用到诉讼中，即否定诉讼信托的有效性，使信托制度的运用过于僵化和狭小[50]。这两方面的规定同前面所叙的罗马法信托形式以及目的的灵活性相比，显得相形见绌得多。本文认为，设计一种尽可能发挥巨大作用的信托法，在灵活性上是不能忽视的，而在这方面，还是学罗马法的好。

　　参考文献：

　　[1]参见Inst.2，23，1。

　　[2]费安玲：《罗马继承法研究》，中国政法大学出版社，2000年版，第259页。

　　[3]Gaio.2，274，275，276285，287。参见[古罗马]盖尤斯著，黄风译：《法学阶梯》，中国政法大学出版社，1996年版。

　　[4]费安玲：《罗马继承法研究》，中国政法大学出版社，2000年版，第259页。

　　[5]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆，1994年，第573页。

　　[6][英]巴里。尼古拉斯著，黄风译：《罗马法概论》，法律出版社，2000年版，第283页。

　　[7]张淳：《信托法原论》，南京大学出版社，1984年版，第2页。

　　[8]罗大钧：《信托法律关系探析》载于《政法论坛》2001第2期。

　　[9]立法上不再强调信任因素者有《日本信托法》第1条，《台湾信托法》第1条，《海牙信托协定》第2条等。至于信任因素在学者信托定义中的弱化更是多见，所以在此不加例示。

　　[10]Simon Dix。：Trust。A Comparative study，Cambridge。，2000.p1。

　　[11]这是孕育英国信托制度的中世纪“Use”一词的拉丁文“Opus”之意。

　　[12]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆，1994年，第572页。

　　[13]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆，1994年，第573页。

　　[14]费安玲：《罗马继承法研究》，中国政法大学出版社，2000年版，第260页。

　　[15][意]彼德罗。彭梵得著，黄风译：《罗马法教课书》，中国政法大学出版社，1992年版，第515页。

　　[16]Gaio.2，251。参见[古罗马]盖尤斯著，黄风译：《法学阶梯》，中国政法大学出版社，1996年版，第174页。

　　？费安玲：《罗马继承法研究》，中国政法大学出版社，2000年版，第260页。

　　[17]将遗产信托视为一种信托制度者，可见于江平，米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社，1991年版，347页。周枏，吴文翰，谢邦宇编写：《罗马法》，群众出版社，1983年版，320页。

　　[18]张淳：《信托法原论》，南京大学出版社，1984年版，第2页。

　　[19]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆，1994年，第572页。

　　[20]周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版，第76-77页。

　　[21]何宝玉著：《英国信托法原理与判例》，法律出版社，2001年版，第14-16页。

　　[22]赖源河，王志诚合著：《现代信托法论》，中国政法大学出版社，2002年版，第3页。

　　[23]这就是近代英国实行的是一种比罗马奴隶社会商品经济更加发达的商品经济-市场经济，积累和增加财富的需要使得该制度受到更大的青睐，具有更大的吸引力。

　　[24]主要是英国普通法和衡平法这种双轨制的法律制度，信托制度的确立是英国衡平法院与普通法院斗争的结果，衡平法院对信托制度的形成和发展是功不可没的。见胡大展：《论信托法的源流》载于《法学家》2001年第4期。

　　[25]费安玲：《罗马继承法研究》，中国政法大学出版社，2000年版，第258页。

　　[26]此处观点主要参考于胡大展：《论信托法的源流》载《法学家》2001年第4期。笔者在此仅仅作了进一步的说明。

　　[27]江平，米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社，1991年版，第42-54页。

　　[28]周枏，吴文翰，谢邦宇编写：《罗马法》，群众出版社，1983年版，第55页。

　　[29]梅因（英）著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆，1984年版，第26页。转引自胡大展：《论信托法的源流》载《法学家》2001年第4期。

　　[30]较为突出的是有关受托人忠实义务的规定。

　　[31][意]彼德罗。彭梵得著，黄风译：《罗马法教课书》，中国政法大学出版社，1992年版，第517页。

　　[32][意]彼德罗。彭梵得著，黄风译：《罗马法教课书》，中国政法大学出版社，1992年版，第517页。

　　[33]相关内容，英美法可以参见A。J。Oakley：The Modern Law Of Trusts，Sixth Edition。London：Sweet Maxwell，1994，p527。何宝玉著：《英国信托法原理与判例》，法律出版社，2001年版，191-196页。大陆法可以参见《日本信托法》第35条，《韩国信托法》第41条，《中华人民共和国信托法》第35条，《台湾信托法》第38条。

　　[34][台]方嘉麟：《信托法之理论与实务》，月旦出版社股份有限公司，1998年版，第227-231页。

　　[35]D。36，1，23（22），3；§34和§35。参见[意]彼德罗。彭梵得著，黄风译：《罗马法教课书》，中国政法大学出版社，1992年版，第517页。

　　[36]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆，1994年，第576页。

　　[37]D。6，42，22参见[意]桑德罗。斯奇巴尼选编，费安玲译：《婚姻。家庭和遗产继承》，中国政法大学出版社，2001年版，第597页。

　　[38]参见赖源河，王志诚合著：《现代信托法论》，中国政法大学出版社，2002年版，第32-35页。

　　[39][英]巴里。尼古拉斯著，黄风译：《罗马法概论》，法律出版社，2000年版，第284页。

　　[40]费安玲：《罗马继承法研究》，中国政法大学出版社，2000年版，第260页。

　　[41][英]巴里。尼古拉斯著，黄风译：《罗马法概论》，法律出版社，2000年版，第285页。

　　[42]参见前面第三部分的叙述。

　　[43]实际上，现代英国信托法已经开始主张对信托无偿原则进行改革，承认受托人有获得“合理报酬”的权利。See：Law Commission Consultation Paper146，PartⅤ。

　　[44]例如解放奴隶的自由权。Gaio.2，263。参见[古罗马]盖尤斯著，黄风译：《法学阶梯》，中国政法大学出版社，1996年版，第180页。

　　[45]C。6，42，22参见[意]桑德罗。斯奇巴尼选编，费安玲译：《婚姻。家庭和遗产继承》，中国政法大学出版社，2001年版，第589页。

　　[46]Gaio.2，263。参见[古罗马]盖尤斯著，黄风译：《法学阶梯》，中国政法大学出版社，1996年版。第180页。

　　[47][英]巴里。尼古拉斯著，黄风译：《罗马法概论》，法律出版社，2000年版，第284页。

　　[48]参见施天涛，余文然：《信托法》，人民法院出版社，1999年版，第14页……

　　[49]实际上，这种书面形式的要求不仅与信托的灵活性背道而驰，而且由于生前信托行为是一种合同行为，这种要求与合同自由（形式的自由）也是不相容的。所以书面形式的规定是不妥的，《台湾信托法》起初在草案中也要求采书面形式，后来在正式颁布的信托法中删除了此种规定，这种态度的变化也说明了这一点。

　　[50]禁止将信托用于诉讼或许是害怕刺激诉讼，加重法院的负担之担忧。但不可否认的是，这种信托目的的运用，在国民法律素质普遍不高，消费者权益时时受到侵害的情况下，有利于保护公民个人和消费者群体的合法权益。

　　厦门大学法学院·徐卫